行政规范性文件司法审查研究

【摘 要】我国现行行政诉讼制度排除了对行政规范性文件的审查，这不利于保护行政相对人的合法权益，亦与依法行政的宗旨及有权利即有救济的法治理念相悖。故此，应将行政规范性文件纳入司法审查的范围，并从原被告资格、举证责任、审查主体、管辖主体、审查依据、审理方式等几方面着手，构建具有中国特色的规范性文件审查之诉。

【关键词】行政规范性文件；司法审查；审查依据

一、行政规范性文件司法审查必要性

虽然我国对行政规范性文件的监督，从系统的角度来看似乎已经非常完善，有事前监督和事后监督，但是，不论是事前监督还是事后监督其制度本身都会存在不可避免的缺陷，这就不能使得当初构建这种监督方式预想的美好结果得以实现。因此，行政规范性文件纳入司法审查有其必要性。主要是：1.行政规范性文件存在侵害私权利的可能性，就需要为私人提供救济，这是保护行政相对人权益的需要。2.实践中很多行政机关在制定行政规范性文件时往往会滥用行政自由裁量权到达行政目标，对规范性文件进行审查监督，是限制被滥用的自由裁量权的需要，也是行政法治的必然要求。3.自我国加入WTO后对行政规范性文件进行有效的监督和制约成了与国际接轨的重要表现，也是WTO对其成员国的基本要求，我国履行加入WTO后必然要跟随这一国际趋势。当然，把行政规范性文件纳入司法审查范围更是人权保障的要求，行政规范性文件是国家公权力的体现，对政府权力进行制约，做到“有权必有责、用权受监督”是实现人权保障的题中之义。因此，在我国构建行政规范性文件审查之诉迫在眉睫。

二、规范性文件审查之诉在我国的构建

（一）路径选择之司法审查

建立一项新的制度，不仅需要考虑到内外部因素，还要对我国现有制度进行纵横向的整合。也就是说，要怎么样来具体地构建规范性文件审查之诉，它具体的审查思路是什么。建立规范性文件审查诉讼制度是一个行之有效的选择，它是社会实际需求的回应，可以促使行政纠纷的解决，推动我国法治社会经济进程的建设。

从目前学界的研究成果来看，对在我国建立规范性文件审查之诉的路径选择有两种观点：一是直接审查，二是附带性审查。直接审查是指对已经发生法律效力的规范性文件，由检察院直接提请法院进行司法审查的方式。附带性审查是指当公民、法人或者其他组织对行政主体的具体行政行为提起行政诉讼时，可以一并提出对具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性审查要求。为更好地保障行政相对人合法权益，使得违法的行政规范性文件能够提请审查的可能性更广泛，笔者主张我国应建立对行政规范性文件直接审查与附带性审查形结合的审查方式。

众所周知，我国行政诉讼受案范围排除对抽象行政行为的审查，这就有一些问题需要我们进行思考，比如谁有资格作为原告来启动法院审查规范性文件的程序，规范性文件审查之诉的审查主体如何确定、如何受理、审查依据是什么等。一项制度的建立既需要考虑其自身特有的价值，又要考虑制度建立的现实情况，行政规范性文件审查之诉制度也概莫能外。本文拟就根据行政规范性文件审查之诉的特点结合我国的实际情况，从以下几个方面着手构建我国的行政规范性文件审查之诉具体方案，如原告资格、举证责任、管辖主体、审查方式、审查依据等，从而更好地保护相对人的合法权益，最大限度地发挥公法所具有的秩序价值。

（二）具体制度设计

1.原告资格

由谁来发动对行政规范性文件的司法审查程序，请求法院审查行政规范性文件的合法性？笔者认为有资格提起规范性文件审查之讼的原告有两种情况，一是由检察机关提起司法审查。主要是因为一方面，检察机关是我国的权力机关，是法律赋予的专门行使法律监督的机关。由检察机关提起对规范性文件的审查之诉是符合我国法律规定的。另一方面，由于行政规范性文件是抽象行政行为，它针对不特定的行政相对人，其侵害的范围广影响深。检察机关基于公共利益提起规范性文件审查之诉是其职责所在。行政相对人若是认为规范性文件违法，可向检察机关提出申请，由检察机关提起对规范性文件的司法审查。二是由利害关系人，是指与行政规范性文件有利害关系的人在具体行政行为时可以附带请求法院审查作出此具体行政行为依据的规范性文件。由利害关系人作为原告提起的规范性文件审查之诉可以更加直观全面地保护行政相对人的合法权益。从节约有限的司法资源、避免滥诉的角度来考虑，行政相对人则不能直接就规范性文件本身向法院提起司法审查。

2.举证责任

由于民事诉讼法和行政诉讼法的法律性质和立法精神的不同，所以两种诉讼法中的举证原则也有所差异，前者是“谁主张，谁举证”的原则，而后者则是“被告负举证责任”的原则，笔者认为，在规范性文件审查诉讼中，无论是对于检察机关为原告提起的行政诉讼还是利害关系人提起的附带审查规范性文件的诉讼，举证责任的分配原则是“谁主张，谁举证”。但是，在行政诉讼中设定“被告负举证责任”原则是考虑到被告是强势的公权利的代表行政主体，原告则是处于弱势的行政相对人，原被告处于完全不平等的状态。由原告负举证责任是不切实际的。但是，规范性文件审查诉讼中，检察机关作为原告时，原被告都是依法原被告都在依法行使管理职能，双方处于完全平等的状态，因此，在此类规范性文件审查的诉讼中，双方都是平等的主体，不存在某一方强势，某一方弱势的情况。笔者认为，检察机关提起的规范性文件审查之诉应遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，且此种规定符合我国立法的精神。以利害关系人作为原告提起的行政规范性文件附带审查诉讼，属于典型的行政诉讼，原则上作为被告的行政主体负有举证责任，但是考虑到此举操作上会有困难，因为行政机关不会找证据承认自己的错误，总会自圆其说。因此在利害关系为原告时还应主张“谁主张，谁举证”。

3.管辖主体

根据我国现行行政诉讼体制，笔者认为对规范性文件的管辖由行政规范性文件机关的上级行政机关的同级人民法院行使初审管辖权。这主要是基于两个方面的考虑，一方面，行政规范性文件是抽象行政行为且多数涉及公共利益，若由基层人民法院管辖，很难防止地方保护主义。另一方面，对规范性文件的司法审查比对一般的具体行政行为的审查要复杂的多，要求法官有较高的学历及文化素养。所以，这样在一定程度上保证法院的独立审查的公正性，避免行政权对司法权过多干预。具体管辖设定如下：首先，中级人民法院的初审管辖权范围：县、不设区的市级地方各级人民政府及其工作部门、各级乡、镇人民政府所的行政规范性文件。其次，高级人民法院的初审管辖权范围：省、自治区、直辖市人民政府工作部门，设区的市人民政府及其工作部门的行政规范性文件。最后，最高人民法院行使管辖权的范围：省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部门的行政规范性文件。

4.审查依据

审查行政规范性文件过程中，如何合理的利用好上位规范作为依据或参考，判断行政规范文件的合法性显的极为重要。

首先，宪法作为我国的根本大法，毋庸置疑的应当是审查我国规范性文件是否合法的依据。其次，法律是行政行为最直接的依据，对行政规范性文件的审查最直接的依据就是法律。再次，行政法规和地方性法规亦为我国法的渊源之一，我国从广义上可以将我国的行政法规当做法律，因此，法院审查行政规章、行政规定是否符合规范可以依据行政法规。作为审查规范性文件的依据只有一种情况，即只有在审查效力低于某地方性法规的行政规范性文件时，该地方性法规才能作为审查依据。最后，上位阶的行政规范性文件也可以作为法院审查的依据，其具体的途径是法院可以通过审查某一行政规范性文件违反另一上位阶的行政规范性文件，得出该下位阶的行政规范性文件违法，这里的上位行政规范性文件就是的法律的具体化，可以作为审查的依据其前提是该上位阶的规范性文件不能与宪法、法律、行政法规、地方性法规相违背。

以上的法律、法规皆可作为法院审查规范性文件的法律依据，只是法院在适用这些依据时需要遵循法的效力位阶。

5.审理方式

在对规范性文件的审理方式上笔者认为可以适用行政诉讼法的审理规则，应遵循两审终审制。（1）由检察机关提起的直接审查的，原则上应书面审理，《行政诉讼法》条58条规定：“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”这是基于人的事实和证据与被人的答辩中提出的事实与证据基本一致，事实情况在案卷中反映基本清楚，人民法院只对当事人的诉状及答辩状以及其他书面材料进行审查作出判决而不开庭就进行审判。采取此审判方式的前提是事实清楚。事实清楚是指在这种情况下已无必要对事实进行辩论、对证据进行质证，采用书面审理，可以迅速结案，有助于提高诉讼效率。若是对事实认定不清楚的，人民法院可以组织开庭。（2）由利害关系人提起的附带审查则应按照普通行政诉讼开庭审理。

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作者简介：牛坤，电子科技大学政治与公共管理学院2011级法学专业研究生。