论国际贸易惯例效力

【摘　要】 国际贸易惯例是在长期的国际贸易实践中自发形成的，惯例的采纳与适用以当事人的意思自治为基础，国际贸易惯例本身不是法律，其性质导致对当事人不具有强制性或法律约束力。

【关键词】 国际贸易惯例;效力;意思自治;强制性;法律约束力

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-077-01

一、国际贸易惯例的性质

（一）惯例本身不是法律，对当事人不具有强制性或法律约束力

国际贸易术语在国际贸易中的运用可以追溯到二百多年前。但是在相当长的时间内，在国际上没有形成对国际贸易术语的统一解释。各个国家和地区在使用贸易术语时，出现了多种不同的解释和做法。为了解决分歧，国际商会(International Chamber of Commerce，ICC)，国际法协会等国际组织及美国的一些著名商业团体经过长期的努力，分别制定了解释国际贸易术语的规则，这些规则在国际上被广为接受，从而形成为一般国际贸易惯例。国际贸易惯例是指国际贸易中经反复实践形成的，并经国际组织加以编纂与解释的习惯性做法。

（二）惯例的采纳与适用以当事人的意思自治为基础

买卖双方有权在合同中做出与某项惯例不符的规定。只要合同有效成立，双方均要遵照合同的规定履行。国际贸易惯例的运用是以当事人的“意识自治”为基础的。例如，按照国际商会《2000通则》的规定，FOB条件下卖方承担的风险是在装运港货物越过船舷之后就转移给买方。然而，我国一家国有大型贸易公司在按FOB条件从国外进口机械设备时，为了促使卖方在装运港装货时注意安全操作，以免货物在装载时受损，特在进口合同中加订“货物越过船舷，进入船舱，脱离吊钩并安全卸抵舱底，风险才转移”的条款。按照“合同优先于惯例”的原则，履约时，仍以买卖合同的规定为准。

二、国际贸易惯例效力的实现方式

（一）当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件

由于国际贸易惯例是任意性规范，当事人在适用国际贸易惯例时，当然可以在合同中明确排除某部分的适用或改变其中部分的规定。所以，当事人选择的国际贸易惯例，并不是代表当事人全部的权利和义务，而只是为了简化合同条款。当事人也可以完全改变国际贸易惯例的内容，但应当指出的是国际贸易惯例一经当事人自行变更，就不再属于严格意义上的国际贸易惯例了，而是转化成为当事人之间的自行约定。这种自行约定明显不同于国际贸易惯例，国际贸易惯例是为了尽最大限度统一国际经济交往，自行约定只是为了满足合同双方的特殊需要。

当事人选择适用国际贸易惯例，国际贸易惯例则成为合同的具体条款。国际贸易惯例的特定的约束力一经当事人选择而被确定。基于当事人的意思自治，而与法律的强制力直接结合起来。

（二）国际贸易惯例不能自动适用于当事人

在国际贸易实践中，是否存在不经当事人选择即具有“强行法”意义的国际贸易惯例? 虽然国际法中有“强行法”的提法，国内法中也有“强制性规范”，但由于国际贸易惯例本来就没与权威性的意志连接起来，而且其拘束力也具有间接的普遍性，各国法院和国际商事仲裁机构也未提出国际贸易惯例的特别强制性。而且，国际商会作为国际贸易惯例的编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力，当事人明示或默示选择某一国际贸易惯例，当然适用该国际贸易惯例; 当事人没有选择，则表明当事人不愿意受该惯例的拘束，国际贸易惯例不具有主动适用于当事人的属性。

国际贸易惯例对当事人的效力在于当事人的选择。当事人选择国际贸易惯例是对其发生拘束力的惟一方式。当事人没有选择，国际贸易惯例的效力不被激活，即使在国内法、国际条约均未有规定的情况下，法院也无权主动适用国际贸易惯例来确定双方当事人的权利和义务。

三、国际贸易惯例效力的限制

（一）当事人明示反对

国家明确表示反对某一国际贸易惯例或其中的部分条款，则该国际惯例或其中部分条款即使被当事人选择了，也不能约束当事人。因为一般来说“国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家和当事人”。这也是国际贸易惯例是非强制性规范的体现。

（二）违背国内强制性规范

国际贸易惯例的内容有可能违背国内法的强制性规范。根据国家神圣原则，国际贸易惯例的适用不能凌驾于国内法律的强制性的规定之一，借口适用国际贸易惯例而排斥国内法律中的强制性规定肯定是错误的。国际贸易惯例如果与国内法律的强制性规范相矛盾，则国内法律的强制性规定排斥国际贸易惯例的适用。

（三）公共秋序保留

尽管是否应以公共秩序保留来限制国际贸易惯例的适用长期存在着争论，但国际贸易惯例是在经济贸易长期发展的基础上形成的，是西方发达国家经济与贸易长期冲突、协作的成果，带有明显的贸易保护倾向，有些条款如果适用可能会损害当事人国家的利益。实际上，西方国家也从未放弃公共秩序保留的权利。所以，适用公共秩序保留来排斥那些损害国家公共利益的国际贸易惯例的适用，也是理所当然的。如果当事人选择的国际贸易惯例危害其国家的公共秩序，那么国际贸易惯例也不能对当事人产生拘束力。