公用事业民营化的行政规制

摘 要:文章对公用事业民营化时代下规制的行政法问题进行了探讨。分析了对行政规制重新定位和多样化的规制工具，提出了目前立法的不足。借鉴一些国外经验并结合行政许可，对市场准入、价格、标准、信息等规制工具的应用提出了一些初步意见并提出必须设立独立的规制机构并对其行为进行规范。

关键词:公用事业 民营化 行政规制

中图分类号:F062.6 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2011)04-084-03

在我国，鼓励、引导民间资本参与城市公用事业建设，主要体现在能源、交通、燃气、供水、污水处理等基础设施,这一领域日益成为民间资本追逐的热点。这代表着为了政府为使公共利益变的更好而做的努力，重新在政府和市场之间划定界限。然而，公用事业的民营化可能被扭曲，例如我国市政建设投入不足,不少地方热衷卖公用事业赚钱。政府作为管制者应当如何行使职权,民营化过程中及事后的行政规制又怎样完善？这些都给行政法带来了新的问题。行政法不仅仅给行政机关安置一个规范其权力运用的笼套,更为重要的是促使政府科学地、有效地进行规制。

一、规制定位和规制手段

公用事业民营化的实践是以经济学和公共行政的理论推进为背景的。在公私伙伴关系下，政府并没有放弃其执行和规制公共服务的角色。政府可以通过制定规则，监督规则执行的方式，有效地通过公私合作关系，达成政府的目的。在民营化改革中，市场竞争的引入势必可以提高行业效率，同时也会面临市场缺陷问题，如私营部门为了扩大利益而损害公众利益的风险。因此，政府的规制对于纠正市场缺陷，保障公众利益具有非常重要的意义。鉴于公用事业对大众生活与经济发展的重大影响，如何在“促进事业竞争”与“维护公共利益”二者之间寻求一个平衡且互利的关系，就成为公用事业民营化过程中的关键。一方面，传统规制内部存在的问题并不能完全通过放松规制来解决，因为有些旨在提供公共物品的自然垄断领域，政府必须予以规制，否则市场失灵就会蔓延；另一方面，传统规制所具有的强制性、单方性、程序不公开、标准不公布等特征已成为人们批判的对象。因此，以推崇市场主体参与、适度引进竞争、程序公开的规制，成为越来越重要的新型规制方式。世界范围内的民营化实践表明，民营化大潮过后必然是政府公用事业规制的跟进；价格规制、进出规制、质量规制等良好的行政规制构成了民营化公用事业经营管理活动的制度基础。

行政处罚、行政确认、行政给付、行政奖励、行政契约等描述性概念面临许多新的规制问题时将“束手无策”。于是，现代规制国家催生出了许多新型的行政活动方式，规制的工具呈现多元化趋势。如:协商式规制、激励型规制(政府补贴、减免税等)、信息规制、标准规制、价格规制等手段。从一定程度上说，我国的《行政许可法》的许可法定、信息公开、便民、监督等原则也已经体现了运用规制工具来促进政府职能转变。

二、有关规制的立法现状和问题

2001年12月，国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》，指出要逐步放宽投资领域，鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。此后我国各地政府开始大规模掀起城市公用事业领域开放热潮。建设部于2002年12月27日印发的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》被认为是国家第一次用文件的形式把市政公用事业改革的方向确定了下来，是中国公用事业改革史上一个重要的标志。深圳市2003年5月1日正式执行《深圳市公用事业特许经营办法》，各地也开始出台本地的特许经营办法。2004年5月1日起正式实施的《市政公用事业特许经营管理办法》是我国第一部市政公用事业特许经营制度的规章。一个引人关注的文件是国务院于2010年5月13日下发了《鼓励和引导民间投资健康发展若干意见》，简称“新36条”要改善民间投资的发展环境，界定政府投资的范围和领域，使国有经济逐步退出一般性竞争领域，以及破除行业垄断，扩大准入范围，降低准入门槛。

这几个文件的颁布，无疑对民营化在中国的推进有着极大的促进作用。但是目前的立法现状还存在以下问题：

第一，立法层次不高和法律缺位。从中央到地方，必须形成包括法律、法规和规章制度在内的一整套法律体系，对民营化的实施程序、准入制度、定价制度、监管制度作出详细的规定，这样才能保证民营化的规范有序。我国目前在公用事业方面的立法还比较落后，至今没有一部统领性的法典意义上的《公用事业法》来规定公用事业的法律定位、基本原则、监管内容等规范。仅停留的部门规章的层次对规范市政公用事业的特许经营是远远不够的，无法解决部门之间的冲突。要加强这方面的立法，一方面需要国家进行统一的立法，为公用事业市场化改革提供相对统一的制度安排；另一方面，公用事业主要是地方特别是城市的事务，因此地方人大和政府加强立法也非常重要。国家可以通过提高立法层次统一指导思想和基本原则，明确各职能部门以及职能部门的职责，统一最基本的管理程序、执法程序、救济手段等等，以国家制定的法律、法规为最基本依据，国务院所属职能部门可以分行业制定实施细则，而地方各级权力机关和地方政府可以根据本他区的实际情况制定实施细则。另外，公共事业涉及的行业比较多，每个行业也需要出台相应的细则性管理办法。对已经过时的法律、法规要进行及时的修改。

第二，存在法律冲突。公用事业特许经营，涉及到国计民生问题，所以是在行政许可设置范围内的。关键在于，行政许可法只是给省部级以上机构、具有地方立法权的地方赋予了设定行政许可的权力，而很多城市，并没有这样高的级别。结果就是，很多城市的公用事业特许经营权审批事项，需要由更高等级的法律和法规来赋予。这一冲突，反映了行政许可设定和实施、权力集中与分散之间的矛盾。因为公用事业的法律规制涉及不同层级和地域的权力配置问题，各大城市缺乏自，在这个意义上，行政许可法不可避免地有一定的消极作用。解决这一矛盾需要通过法律修改来实现一定的权力下放，让城市自己解决自己的事务。

三、规制方法的完善

（一）市场准入规制

一方面，由于自然垄断行业具有规模经济的特点，由少数几家垄断企业经营，成本最小，过度的竞争带来效率损失。另一方面，自然垄断行业的成本比重大，过度竞争会破坏生产力。所以政府要对企业进入自然垄断行业进行规制，选择并赋予少数几家或一家企业垄断特权。民间资本投资公用事业的基本方式是特许权经营。政府为项目的建设和经营提供特别行政许可，由民间资本作为项目的投资者安排融资、承担风险、开发建设、获取回报。对于公用事业，各国都采取了比较严格的市场准入政策，我国也要求采用行政许可的方式进行管制，行政许可实现了政府行为由直接管理转变为间接控制。公用事业特许，就是通过许可条件的科学设置和竞争性、公开性的方式挑选适合的经营者，授予其经营资格。在政府授权协议中，政府和项目公司之间是行政许可关系，一旦发生争议，将适用行政诉讼法。《行政许可法》第53条明确规定，直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。具体来说，应当放宽市场准入，引入市场竞争，逐渐形成多个企业有序竞争的局面；开展在位者的分拆竞争；完善特许投标竞争机制等。

（二）价格规制

价格是规制中一个非常核心的问题。我国公用事业的价格制定通常缺乏对企业提高生产效率、降低成本的刺激，从而导致价格不断上涨，或是由财政补贴、加大了财政负担。允许一个垄断厂商的存在并不能确保公众就一定能够享受该厂商成功实现了最低成本时的经济福利，实际上厂商有可能在使成本降至最低点时仍然向消费者收取较高的价格。在这种情况下，价格规制就成为必然。进行价格规制的最主要目的是要将公用事业行业的产品或服务的定价控制在一个合理和公正的水平。对公用事业产品或服务的费率规制体现了福利经济学的理论蕴涵以及社会学、法学的某种价值取向，“反映着社会公平与经济效率的考虑”。公用事业的价格问题，牵动着企业和消费者的利益。政府要有效地规制价格，既要遵循经济规律又不能完全按照经济规律，而是要更多的出于政治目的、带有福利性。

《价格法》第23条明确规定，“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”近年来，价格听证会频繁举行，但不少地方组织的价格听证会却仍有暗箱操作的嫌疑，听证代表的声音因为种种原因不能向社会如实的公布，有的公用事业企业只要出现亏损便想到提价，试图将经营风险损失直接转嫁到消费者身上，以至于“几乎每次听证都是涨价的前兆”。还有些部门举行价格听证完全是作秀，听证会没有实质性内容，听证会组织机构工作粗糙，听证会材料不规范。因此完善价格听证制度，是政府价格规制的重要内容。但是，听证会只是把各方意见表达出来的程序，实际上没有法定权力去决定价格。听证会意见代替不了政府物价部门的价格决策权，其作用只在于供物价部门决策时参考，以吸收、采纳其合理性、可行性、科学性的建议，促使价格决策更能适应市场价格形势的需要。目前我国尚未出台专门的公用事业价格法律、法规，在定价原则上现在依然遵循“成本加合理利润”原则，合理利润是事先确定且长期不变的，对公用事业价格规制的原则和方法主要是参照《价格法》及其他法律、法规，针对性不强且操作性差，由于法律法规不完善，往往造成在公用事业价格的制定和调整过程中就事论事，降低了公用事业产品定价的科学性。国外有成熟的两种价格规制模型，即美国的投资回报率价格规制模型和英国的最高限价规制模型。对于这些，我们可以加以借鉴，构建符合我国国情和具体产业特征的、在价格规制基本原则条件下实现均衡的价格规制模型，在不改变现行定价原则的基础上，对定价因素中的成本部分严格审计，改变定价过程中政府与公用事业企业信息不对称的状态。同时，在一般定价的基础上，应当合理运用用量差别价格、季节价格、时段价格、社会公益性价格等多种公用事业价格形式。主管部门以公开、公正方式公布公用事业价格的定价程序、价格水平，接受社会各界的监督。

（三）标准规制和质量规制

城市公用事业具有公益性，与公众利益直接相关，因而任何公共事业部门都有责任提高安全可靠的服务，服务质量的监管成为政府监管的重要环节之一。在企业化、市场化运营的背景下，企业受经济利益驱动降低产品、服务质量的动机更大。为了防止那些不存在激烈竞争的垄断行业提供的物品和服务的质量下降，以及防止竞争行业提供低劣的物品和服务，政府必须实施质量规制。《行政许可法》对于质量监督也做出了原则性的规定，行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。取得直接关系共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准，资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，行政机关应当督促设计、建造、安装和使用单位建立相应的自检制度。对服务质量的有效控制需要更加完备的法律体系。法律应该明确地规定企业的法律责任，即要求保证公用事业产品和服务的安全性和可靠性。同时，公众应当能够方便、免费的获取质量信息。在严格的法律规定的前提下，还需要制定合理的激励机制以有效地促进服务质量的改善，如要求企业公布运行质量信息以接受公众监督，对企业违反质量标准的行为明确损失赔偿责任，将服务质量与价格控制相结合，加强消费者参与等。

（四）信息规制

被规制的企业比规制者更加了解实际的经营条件或环境状况（如有关产品或服务需求和生产经营成本的信息），但处于自身利益的考虑，被规制的企业不愿意披露这些信息。例如政府确定定价的原则，承认企业的成本，但由于有关成本信息的完整性是由企业来掌握的，而不是政府来掌握的。美国学者威廉・格尔姆利说，“如果说被规制行业在支配着规制过程，那么这种支配是通过对信息的控制而非对人的控制而进行的。”一般地，被规制企业一般总是愿意披露对自己有利的信息而不愿意披露对自己不利的信息。为此它们不借花费巨资试图控制规制机构的信息来源和进行信息供给垄断。不对称信息的存在使得市场机制就不能达到有效的资源分配，而正是由于各种不对称信息的存在，规制才作为一种以政府干预的手段被建立起来。

因此，行政规制的一项重要任务就是要披露信息。第一，通过程序和规则来促进信息交流、建立信息公开制度和提高信息流通过程中的透明度，规制者可以强制要求被规制企业公布信息。例如，特许经营企业的财务状况必须公开，要列入价格成本的信息也必须公开，接受社会监督。市民可从特许经营企业或监管部门免费索取信息。第二，由规制机构承担部分信息提供任务，而这首先涉及规制机构对信息的收集。实际上信息生产本身即是规制机构的目标之一。因为规制需要建立在充分的信息基础之上。第三，公众的参与对于交易信息量的充分性和对称性非常重要，而这又成为交易的公正性的首要前提。例如，在价格公开听证过程中，市场交易双方之间此时的讨价还价属于一个平等的交换过程，而不是一个要么接受要么放弃的过程。实际上，公众直接参与规制政策制定可以大大降低规制机构的信息搜寻成本。

四、对规制机构的完善

（一）设立独立的规制机构

我国公用事业管理机构设置的格局是：在中央一级，主要由国家发改委和建设部负责全国公用事业的发展计划、投融资、价格及市场管理；另有铁路、信息产业、电力、邮政、道路交通和水运、民航等专门管理机关。在地方，则在大中城市设立公用事业管理局、市政公用局等对本地公用企业进行直接管理经营。目前我国规制中主要存在机构重叠、多头管理以及政企不分的问题，行业行政主管部门既是政策制定部门也是监管部门。规制机构改革需解决几个主要问题：第一，规制机构和相关利益主体的关系要独立。其目的是防止规制机构的腐败和低效率。根据规制机构独立性大小以及规制机构与行政系统关系，大体上国际上公用事业规制机构可划分为三种基本模式：一是设置独立的、权力集中型的规制机构；二是在政府相关部门下设立相对独立的规制机构；三是由政府部门直接承担公用事业的控制职能。第二，不同产业的规制机构之间的关系要明确。不同产业的规制机构之间的关系有三种类型：一是单行业模式，即在电力、燃气、电信、供水等每个行业单独建立规制机构，如英国；二是部门综合模式，即将相关的行业综合到一个部门中，如按能源、交通分别设立规制机构。加拿大、哥伦比亚等国是该模式；三是跨部门模式，即建立跨部门的规制机构，如美国各州的公用事业委员会。第三，规制机构内部的组织体系要科学。要建立明确的激励、约束机制，透明、严格的工作程序，相应的信息支持系统，以及同公众有效沟通的渠道，提高监管部门的人员素质和专业能力。我国行政规制的管理路径如何选择的问题上，由于不同公用事业之间的行业差异性，对其监管有很强的专业性，同时考虑监管机关设置在角色和利益上不冲突、不错位，以及监管的衔接、覆盖面等，在公用事业管理机构的改革方面有两个取向：一是进行专业化管理，分别对水、气、电、交通、电信、邮政、基础设施建设等设置不同机构进行监管，如我国2002年设立的电监会；二是组建能够超脱于公用企业、用户或消费者的专门监管委员会或类似机构，如美国各州的公用事业委员会，对城市公用事业的价格、经营、竞争等统一监管。尽管特定产业监管机构一直是各国的主要监管机构，但技术的进步与融合，已经使传统的产业界限逐步变得越来越模糊，并使传统产业划分下的特定产业监管机构之间容易出现政策冲突。因此，设立综合性产业监管机构已经成为各国规制改革的一个主要发展方向。因此，从长远看，我国可考虑在法律等条件成熟时，在各行业监管的基础上成立相对独立的综合性公用事业规制机构。

（二）规范规制机构的行为

规范规制机构的行为，包括完善的法规体系、充分的专业技能、公开透明的程序、监督制衡机制。在行政规制政策实际执行过程中，常常会发生的利益集团讨价还价的现象。在公用事业面向市场的过程中容易出现以下问题：政府掌握着较大的准入资格认证的裁量权；行政规制程序复杂、不透明；行政规制权力被滥用和不公正执行。因此，行政规制在执行规制过程中必然应受到相应的监管。按照《行政许可法》的规定，设定许可的内容、主体、程序皆须法定，但是较为原则性，还需要完善进一步的制约机制、法律责任等等。结合行政许可的原则，对我国的规制机构的规范化应考虑以下几点：（1）应当制定统一的公用事业监管法，为规制机构的监管行为提供法律依据。（2）赋予规制机构必要的权力和资源。（3）建立公开透明的决策程序和听证制度。（4）建立必要的制衡机制。政策主管部门与规制机构实现监督制衡。（5）建立社会监督体系。

综上所述，民营化的成功是建立在一个健全的政府功能的基础上的。政府决策的民主化、政府行为的法治化、政府信息的公开化、政府职能的有限化，是公共事业民营化的法治基础。

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（作者单位:太原大学外语师范学院 山西太原 030012）

（责编：贾伟）