短期内废止死刑的正当性分析

【摘要】死刑保留、限制论是当前中国死刑制度研究中的主流观点。通过对死刑保留论的分析可知，短期内废止死刑有其正当性，即死刑保留的理论依据“恫吓论”缺失道德支持，死刑吓阻犯罪功能不具有比较优势。应当从保障死刑犯的生命权出发废除死刑，或着手为废除死刑做准备，寻找能够确保社会安全的替代方案以取代死刑。

【关键词】死刑 死刑废止 刑罚

在中国当前死刑问题研究中，几年前出现的中国短期内全面废止死刑理论日渐淡出死刑理论研究的基本视野，死刑保留、限制论成为当前中国死刑制度研究中的主流观点。主张死刑保留者支持“死刑恫吓论”，认为死刑可以吓阻严重犯罪，死刑有保留的现实意义。死刑限制论认为现阶段应服从民众要求保留死刑，但应逐步减少死刑的适用并最终废除死刑。笔者认为，“死刑恫吓论”缺失道德基础，死刑吓阻犯罪功能不具有比较优势，短期内废止死刑有其正当性。

废除死刑的立法举例

2010年2月24日到2月26日，第四届世界反死刑大会于日内瓦举办。大会率先披露了联合国最新的五年死刑报告。2009年已经有151个国家废除死刑，剩下的47国中，只有20个国家还在执行死刑。目前全球仍执行死刑的国家除美国之外，其余集中在亚洲的中国、伊朗、伊拉克和日本。据相关统计，人口占世界总数约六分之一的中国，过去十年执行死刑的总数可能高达世界总数的90%以上。在废止死刑的立法方面，欧洲国家的刑事立法走在世界前列。有些国家是在短期内废止了所有犯罪的死刑，如联邦德国在保留死刑存在强大压力的情况下于1949年颁布新宪法废止了任何情况下所有犯罪的死刑；法国于1981年在立法中彻底废止了死刑，尽管当时大部分民众反对这一立法举措。回归中国之前的香港和澳门两地区，也是在立法上短期内废止了所有犯罪的死刑。1991年6月，香港立法局提出废除死刑，并完成了修订废除死刑的条文。此举曾在香港社会掀起轩然大波。1992年6月的一项民意调查结果显示，84%的被访者不赞成废除死刑。尽管如此，香港立法局还是于1993年4月通过了废除死刑法案。而在澳门，1995年通过并于1996年1月1日生效实施的《澳门刑法典》被认为是真正“属于澳门，服务澳门的一部新刑法典”，该法典受到葡萄牙刑法典的影响，从开始制定时就没有考虑规定死刑，相反，其第三十九条明文规定“不得设死刑，亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分”。香港、澳门回归中国后，也都维持了不设死刑的刑事立法。

“死刑恫吓论”的谬误

当前，我国很多学者反对废除死刑，理论依据是“死刑恫吓论”，认为我国现正处于转型期，经济发展较快，社会治安秩序较差，保留死刑，可以在一定程度上震慑犯罪分子，抑制严重的刑事犯罪。民众也相信，死刑是震慑犯罪分子，防止犯罪发生的最有力的武器。但事实是，“死刑恫吓论”缺失道德基础，与其他刑种相比，死刑不具有特别的吓阻犯罪的功能。

“死刑恫吓论”道德理论基础缺失。如果为了恫吓我们就可以保留死刑，那么鞭刑可以更有效遏止偷窃，何不恢复鞭笞？是否还应增加酷刑以起到震慑作用？“恫吓论”最大的问题在于其道德去向是往极端的、不人道的刑罚发展，与目前我国乃至世界各国刑罚方式的走向相背离，不符合文明社会发展的必然结果，即文明社会接受文明的自由刑来代替肉刑的做法，而死刑是肉刑链条的最末端，是不道德的。

有人认为杀人犯本身的行为“不道德”，受害人的生命是无辜的，如果对杀人犯执行死刑会使其他人因为惧怕死刑而让更多的人免受“不道德侵害”的待遇，这种“以杀止杀”的命题在道德哲学上应该是可以被证立的。而这种逻辑推理显然不可取。在认为一个罪犯无论如何无权故意杀死其他公民，否则即为犯罪的前提下，我们有什么理由为了恫吓他人而进行行为后果与罪犯相同的行为？罪犯生命与他人生命价值相同，一人生命与多人生命价值等量，为了保护别人的生命而剥夺在自由刑束缚下已经丧失犯罪能力的罪犯的生命，这不符合道德要求。法律是道德的最低体现，刑罚也要体现道德。

死刑吓阻犯罪不具有比较优势。美国学者威廉・贝利(William Bailey)在1967~1968年的实证研究表明：谋杀率在实行死刑的州高于取消了死刑的州。当时，美国的社会舆论提出质疑：即选择死刑制度是结果，高谋杀率是原因，只有那些谋杀率高的州才选择死刑制度，而那些谋杀率低的州才能够选择废除死刑。如果这个说法成立，那么实行死刑应当使谋杀率降低，取消死刑应当导致谋杀率增加。但贝利的研究证明：按时间序列分析，取消死刑并未使谋杀率增加，实行死刑也未能使谋杀率降低。贝利的实证研究不仅在美国，甚至在世界范围内都有力地驳斥了靠死刑制度能够遏制犯罪的观点。

2010年3月23日，我国公民郑民生在福建南平实验小学杀死8名小学生。2010年4月28日，郑民生被执行死刑。就在郑民生被执行枪决的当天下午三点左右，广东省雷州市雷城第一小学又发生凶杀案，陈康炳冲进校园，持刀砍伤16名学生和一名教师。其后，2010年4月29日，徐玉元持刀冲入江苏泰兴市泰兴镇中心幼儿园，砍伤31人。在枪决郑民生后的短时间内又接踵发生两起同类惨案，正义的子弹并没有吓住后继者手中挥舞的屠刀。

根据刑法犯罪理论，罪犯可以分为两类：冲动型的激情犯与计划型的理智犯。对于激情犯而言，他们在犯罪时处于非理性状态，实施犯罪不计后果，死刑对他们来说不起吓阻作用。对理智犯来说，有太多的要素要比刑罚的威慑作用优先考虑，如罪犯主观认为承担刑罚的几率、犯罪所能获得的利益与承担的法律后果的比值、罪犯对自己生命的态度等等。因此，死刑的威慑作用不比其他刑种突出。

对废除死刑需要社会共识的质疑

“杀人者死，伤人者刑”、“杀人偿命”等数千年来形成的同害复仇的民间观念始终影响着中国人的刑罚价值观。在死刑的存废之争中，民意支持一直是一个无法回避的话题。在中国，绝大多数人对死刑有着强烈的认同感。但我们认为废除死刑不可能也不必要得到绝对意义上的社会共识。

死刑的执行结果是结束罪犯生命的存续状态，不道德地剥夺其生命权。生命权属于最基本的人权，人权的特性之一在于其普适性，即生命权无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命权为内容，构成对罪犯作为人的基本人权的一种侵犯。善良的多数人的共识要让步于少数的死刑犯的生命权。

首先，许多少数派或弱势群体其实是由法律制度所建构的社会结构造成的。法律制度总是创设或支持着某种社会结构，进而造成社会成员的强弱之别。虽然在社会发展中群体分级不可避免。但成为“弱势”，除了有弱势群体自身的原因外，法律所选择的社会结构也有推手的作用。对于死刑犯的罪行，法律与社会也需要承担责任，保障死刑犯最基本的“人权”，就是其承担的责任之一。

其次，保障死刑犯的生命权也是在保障社会主流的人权。保障人权不但有道德上的正当性，也有现实的功利意义，一个稳定的社会需要保障全体公民的人权。死刑犯生命权的保障是对社会边缘群体人权保障的体现，让社会边缘成员信任国家的法律有能力保障自己的人权，让犯死罪的人少一点“鱼死网破”；让穷人少一点“偷拐抢骗”；让被强制拆迁的人少一点“赴汤蹈火”；让郑民生等破坏社会秩序的极端行为者有低成本的合法途径发泄自己的心理压力，说出自己的诉求。保障死刑犯的生命权也是在保证社会稳定，保障社会主流人权的实现。

再次，一些国民的文化观念和法律素质不高，影响死刑判决。死刑执行具有不可撤销性，各种因素干扰死刑判决，影响判决的独立性。一些案例证明，恰恰因为目前我国民众的文化观念和国民素质问题，我们的判断才更容易出错，比如佘祥林案，还有最新的“河南版佘祥林案”。

我们认为，死刑缺失道德理论基础，不能对犯罪行为起到特别的吓阻作用，废止死刑不需要实现绝大多数民众的社会共识。应当保障死刑犯的生命权，立即废除死刑，或着手为立即废除死刑做准备，寻找能够确保社会安全的替代方案取代死刑，强化司法制度设计，让抽象的废死理论争议走向实惠的政策实践。

（作者单位：牡丹江师范学院）