大陆“安检”外资

中国外资并购审查委员会，若能及时透明，则既能助外商形成良性预期，也能改善国家经济安全状况。

华为收购美国3Leaf失败，让大陆记住了美国外国投资委员会（CFIUS）这个机构。而大陆关于外商并购的“安全审查机制”却一直处于令人不安的模糊状态。联席会议审查

3月5日起，外国投资者并购境内企业安全审查制度开始在大陆实施，这个暂行制度，有效期至2011年8月31日。这个期限结束后，正式制度将取而代之。目前详细规则正在制定中。

具体承担并购安全审查工作的，有一个冗长的名字：外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（以下简称联席会议）。该联席会议由国务院领导，发改委、商务部牵头，“根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。”

至于并购安全审查的程序，在对外说明中至今处于粗线条：外国投资者并购境内企业，应向商务部提出申请。如并购的境内企业、国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为该项并购涉及到安全审查的范围，可通过商务部提出并购安全审查建议，商务部在5个工作日内提请联席会议进行审查。

据统计，去年中国吸收外资约为1050亿美元，其中以并购方式进行的投资仅占到3%，而全球超过70%的直接投资是以并购方式实现的。从国际形势而言，直接在华投资创建合资或独资企业跨国并购是大势所趋。在日前商务部举行的例行会上，商务部新闻发言人姚坚预测从中国吸收外资的发展来看，并购将可能达到8%到10%的比例。 外资益海嘉里在大陆油脂大豆加工产业常被举报涉嫌“垄断”。

中国欧盟商会主席戴杰在回复《凤凰周刊》记者采访时表示：“对企业并购进行安全审查是中国政府的权利，这也是世界各国保证经济稳定的手段。但是我们希望在实际执行中，新安全审查制度不会对在华投资的可预见1生产生负面影响。”

为了对外释疑，商务部部长陈德铭日前表示，“中国实行世界各国通行的外资并购安全审查，是为厂在扩大引进外资和更多海外企业参与中国企业改革、改制的过程中维护国家安全。”

如此说法，似乎难以理解。对此，北京新世纪跨国公司研究所所长王志乐解释，在经历“凯雷收购徐工案”、外资控制中国食用油市场等重大事件后，过去的几年，国内有一种将外资正常的并购，上升到国家安全的倾向，这不利于外资通过并购的方式进入，这次的规定则明确了安全审查的范围，是在鼓励前提下的规范。

“国家安全”

但消除外商疑虑和保障经济。这两个目标的达成并不是件容易的事。关键在于如何阐释“国家安全”。

相比中国的联席会议，美国的CFIUS隶属于财政部，是包括国防部、外交部、国土安全部等在内的12个政府机构的跨部门运作的政府机构，阵容强大。

但美国CFIUS因对“国家安全”的认定上并不明确，且运作缺少透明度，存在随意性，常常被国际舆论所诟病。

目前，国务院确定对外资并购安全审查涉及的范围包括：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

对此，美国威嘉国际律师事务所（Weil，Gotshal & Manges LLP）李文峰律师说，“目前看来国务院和商务部的这些规定，仅仪限于程序性的规定，而实际操作中到底是如何危及了国家安全，以及是否不危及国家安全就应当批准，所有这些都没有一个标准。”

中国现代国际关系研究院经济安全研究中心主任江涌表示，类似联席会议这样的部际协调中国以前也曾有过。

事实上，在很多评论看来，“凯雷并购徐工案”在审批中被否，尽管最后没有明说是国家安全的原因，但绕不开这个原因。

而正由于没有明说，给外商带来了不发。此外，“凯雷并购徐工案”也暴露了各个国家部门由于有着不同利益诉求而导致很大的分歧，协调成本很大。

制度的模糊性，往往带来权力寻租。中国关于外资并购的审批涉及商务部、国家外汇管理局、国家工商总局、国家发改委、国资委等部门，其中商务部对于并购成功与否起着至关重要的作用。在细则缺失和内在诱惑巨大之下，2008年，商务部原条法司巡视员郭京毅和原外国投资管理司副司长邓湛双双落马。

李文峰认为，外资并购安全审查制度的问题不在于应不应该有，“而在于涉及到威胁国家安全时，有没有机会得到合理的申诉，表达自己的观点。其次从结果上看，会不会造成不公平。”

三道审查门

目前，外资进入中国并购将经过三道门槛：一是《外商投资产业指导目录》下的产业准入门槛;二是《反垄断法》针对市场集中度的审查;三是联席会议的安全审查。

2002年4月开始实施《指导外商投资方向规定》指出，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中，危害国家安全或损害社会公共利益、对环境造成污染损害、破坏自然资源或者损害人体健康、占用大量耕地、危害军事设施安全和使用效能等情形，被列为禁止外商投资项目。

《外商投资产业指导目录》是《指导外商投资方向规定》的细化。自1995年始，中国首次《外商投资产业指导目录》，经过四次修订，现行目录为2007年版本，目录对鼓励、限制和禁止外商投资的产业进行细化列举，一目了然。据悉，最新版本的《外商投资产业指导目录》（第五版）正在制定中。

但产业指导目录，仅限于国家发改委的管辖权力，对各种外资行为难以全覆盖。如A股上市公司引入境内外战略投资者等参股、并购行为，国家发改委就不具有约束力。

之后，2008年实施的《反垄断法》提出了关于外商投资并购安全审查制度的法律规范和制度建设问题。

但是究竟哪些产业需要进行安全审查，安全审查的具体程序如何，没有进行明确的规定。且反垄断调查更多地关注商事主体间的竞争行为，以及并购对相关市场和竞争格局的影响。

结果反垄断审查之后，李文峰表示，在商务部网站上能看到外商投资基本都得到了通过。

现实令人发紧：中国粮油行业85%都控制在ADM、邦吉、嘉吉、路易达孚等外资手中;法国水务巨头威立雅集团在兰州、西安、天津等地兼并了大量自来水厂;轮胎、轴承等重要装备制造业亦被外资收入囊中……

但对于未来国家安全审查机制的具体执行标准，并不容易达成共识。有报道称，将可能以行业阶段性和资金规模双重为参考。

比如在行业发展初期，让外资整合整个行业，并不是件坏事。如果3-5家企业已占了整个行业的70-800%，对并购则需要把关。

需要进行安全审查的并购案的金额范围也是个难点。达到多少金额、占市场比例多少需要接受审查，据悉，目前还暂无定论。

此外，还需要考虑到外资的各种规避行为。比方说，“中国规定凡是在华注册的企业都是中资企业，那么外资只要在华注册公司就可规避并购审查。”江涌表示。

李文峰认为，实践性很强的法律，要经过具体案例的摸索，然后由主管部门提出具体的实施的方案，因此细则的出台还需时日。

不过，“考虑到政治经济形势，以及具体项目的不同情况，估计最后出来的安全标准不会是非白即黑，应该更多的是授权自由裁量。”李文峰表示。

这意味着，指望“国家安全”能有清晰的界定，或许是个错误的路径。