评农村土地三权分离学说

摘 要：在新型农业经营体系对农地产权流转的需求下，经济学界提出农村土地所有权、承包权、经营权三权分离学说。但是从民法理论的角度考察，该学说混淆了物权权能与物权种类，不符合他物权设立的基本原理，该学说所设一定权利的性质和内容，在我国财产法物债二分的体系和物权法定原则下，无法找到适法的位置，也无法体现和说明。经总结认为，农地产权结构改革的出路，在于承继现行法土地承包经营权的架构，而对其中农地流转的限制予以修正。

关键词：农村；土地承包经营权；三权分离；农地流转

中图分类号：F320 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）03-0029-02

一、农村土地三权分离学说的提出及其内涵

随着我国的城市化进程，越来越多的农民放弃耕种土地，到城市谋求发展，社会整体结构的变动潮流造成了客观上对农村土地放开流转的需求。同时，中央关于农业现代化改革的倡导，以及对农业适度规模经营的鼓励，使得农地经营主体多样化成为发展方向。如果有农业经营能力的新型主体能够合法有效地接替想要离开土地的农民来经营农地，那么农地的利用效率必将得到提高，促进社会整体的发展。

现行法上，我国农地产权的结构是在农村土地所有权之上构建的土地承包经营权、宅基地使用权以及其他农地利用权，每类权利各有其不同的权利内容（权能）。其中，涉及新型农业经营体系构建的主要是土地承包经营权。物权法所规定的土地承包经营权属于用益物权，虽有占有、使用、收益等权能，但其处分颇受限制，农地流转几乎限制在农户之间，尤其是本村集体的农户之间。这与上述实践产生的提高农地利用效率的需求是相冲突的。

为了解决这个实践要求与制度规范的冲突问题，经济学界提出了土地所有权、土地承包权、土地经营权三权分离的学说，认为土地承包经营权包含“承包”和“经营”两项要素，可以通过土地集体所有权不变，土地承包权仍由农户保留，而放开土地经营权的自由流转，从而解决当前改革中的主要障碍。笔者认为，经济学上将农地产权如此分割，有一定经济生活上的意义，但是从法学的角度考察，缺乏相应的法律和法理依据。

二、农村土地三权分离学说的民法批判

（一）以所有权权能分离支持三权分离学说，混淆了物权权能与物权种类，也不符合他物权设立的基本法理

权能并不等于权利。权利是法律关系的要素，权能是权利的要素。权能只是用来表述权利的具体作用或实现方式。所有权包括占有、使用、收益和处分等权能，并不等于所有权由占有权、使用权、收益权和处分权组成。权利的体系是追求完善的，而权能的列举并非全面，法律保护的对象是权利而不是权能，因此不能通过分离权利的权能来设定新的权利。

土地承包经营权是我国物权法上规定的用益物权，有占有、使用、收益的权能，但这不是从土地所有权中分离出来的，而是其自身的权能。设定土地承包经营权是土地所有人处分了对土地的占有、使用和部分收益，从而限制了其本身占有权能、使用权能的实现。在体系上，土地所有权和土地承包经营权是独立的，各自有独立的权能。

而土地经营权实际上只是权能，不能设立为独立的民事权利，这项权能背后的基础，可以来自所有权、用益物权、租赁权等。如果将土地经营权规定成独立的权利，那么这项权利只要成立就会同时成立其他权利与之产生竞合，这会使权利体系混乱。而且，土地承包权和土地经营权的权利内容，现有的土地承包经营权已经涵盖，没有突破法之安定性而重新设立的必要。

（二）土地经营权的性质和内容，在物权法定原则和物债二分的财产权体系下，难以找到适法的位置和规范的价值

土地经营权要在法律上找到其适法的位置，首先应界定其是物权性还是债权性的利用权。物权性的土地利用权即用益物权，债权性的土地利用权即借用权或租赁权（依借用合同或租赁合同取得），两种定性具有本质上的差异。若是物权性的土地利用权，则须依据物权法的基本原则，即物权法定原则和物权公示原则，其权利的种类和内容要由法律规定，并进行权属登记，当事人不能任意创设。若是债权性的土地利用权，则依据契约自由原则，只要不违反强制性规定，当事人可自由约定权利的内容。

按照我国现行法律和物权法定原则，土地经营权只能是债权，不进行权属登记。那么，作为土地经营权流转的重要方面的土地经营权抵押，实质上就是债权质押，即不动产租赁权质押，而这样的担保具有较大的不确定性，也不能符合制度设计的初衷。

（三）三权分离后无法说明和体现土地承包权的内容

土地承包权在三权分离学说中，被解释为带有身份性质或成员权性质的权利，也就是非本集体经济组织成员不得享有，无论怎么流转，农户均保有土地承包权。但是实际上，在物权法下，真正带有身份性或成员权性质的，是集体土地所有权。

《物权法》规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”每个集体成员作为集体的一员平等地享有集体土地的所有权，而土地承包经营权作为农村土地之上所设定的权利负担，并不必然由本集体经济组织成员取得。而且，物权法对土地承包经营权权利主体的表述，采用“土地承包经营权人”的概念，而非“本集体经济组织成员”，实际上已经给未来的变化预留了空间，可以包容现在的本集体土地发包给非集体经济组织成员的农业生产者的情况。同时，本集体经济组织成员转让其土地承包经营权后，虽丧失土地承包经营权，但其集体成员身份并不改变，仍可据此对集体所有的财产享有成员权，也即享有对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。

可见，现行土地承包经营权的框架是可以通过进一步的法律解释，明确土地承包经营权人的含义来解决流转限制问题，而且基于集体土地所有权的应有之意这并不会导致农民失去土地的保障，而三权分离后土地承包权的内容实则与集体土地所有权的应有之意冲突，难以说明和体现。

三、农村土地三权分离学说所争议问题的解决

（一）问题的定位

通过上一部分的论述可见，以三权分离学说构建农地产权结构，难以在符合法理的基础上通过法律得以表达，而现行法就农地利用关系构建的土地所有权和土地承包经营权的权利框架，已经可以涵摄三权分离学说所欲解决的问题――农民有土地保障基础上的土地经营流转问题，没有必要借助于理论创新。实际上，三权分离学说是曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系。稳定土地承包关系在法律上的要求是赋予土地承包经营权以用益物权的属性，而土地承包经营权流转的实质是土地承包经营权人处分其权利，在不违反法律规定的情形下，自应允许。因此笔者认为，我国实定法上对土地承包经营权处分的限制是否正当、应否修改，才是新型农业经营体系下农地产权结构优化的核心问题。

（二）问题的分析

我国实定法上就农地流转主要规定于《农村土地承包法》《物权法》及农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》，其中对农地流转的限制主要体现为两点：一是将农地的流转方式局限于“转包、出租、互换、转让以及其他符合有关法律和国家政策的方式”，采取了“方式法定”的规制路径；二是将农村土地转让的条件限制为“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”。在构建新型农业经营体系的背景下，上述农地流转的限制需重新考量。

第一，对农地流转方式限制的分析。物权法定强调的是物权的种类和内容法定，土地承包经营权人处分其权利的方式是否应由法律强制规定，笔者认为，这取决于农地流转的法律效果。如果仅产生债法上的法律效果，则属于私法自治的范畴，不宜采方式强制；如果产生物权变动的法律后果，则还需分情形看：若是转让、互换、出资入股等移转物权的效果，那么在农地市场化的政策引导下，随着土地承包经营权的成员权性质淡化，只要是农业生产经营者即可，权利人处分权利应是相对自由的，受物权变动公示原则的约束即可；若是设定抵押权或用益物权等创设物权的法律效果，则应受物权法定主义的约束，方式强制。

第二，对农地流转条件限制的分析。首先，农地转让须经发包方同意，违背了物权变动的基本规则。根据我国现行物权变动模式，转让用益物权，只需用益物权人与受让人签订用益物权转让合同，再践行一定的公示手续即可，并不需要所有权人同意。这不同于债权转让的规则，由于债权相对性，合同权利义务概括移转时需经对方同意，债权人仅能对特定债务人主张请求权，土地承包经营权作为一种物权，是具有排他支配性的，物权人就特定物是有直接支配权的。其次，要求转让人有稳定的非农职业或稳定的收入来源，在实践中难以操作，往往成为阻碍承包地转让的借口。再者，将受让人限于其他从事农业生产经营的农户，使得农地资源的市场化配置无法充分实现，不符合土地承包经营权在公开市场上向专业农户、家庭农场、农户合作社、农业企业流转的实践发展要求。

（三）问题的出路

综上，既然法律将土地承包经营权作为一种物权加以定性和确认，权利人处分其土地承包经营权即应是题中之义，现行法对农地流转的诸多限制，既缺乏充分且正当的法理基础，在发展的新情形下，也显现出了其相对于实践的滞后性和不协调性。因此，应对现行法关于农地流转的限制予以修正。