论商品房按揭主体权益制衡机制的完善

摘 要：商品房按揭制度从上世纪90年代从香港引入我国大陆，在短短的20多年得到了蓬勃发展。究其原因，该制度与我国原有的传统担保制度相比，存在较为明显的优势，其中商品房按揭制度中各方主体之间良好的权益制衡机制是实践中房地产开发商、银行、购房人都对此项制度青睐有加的重要原因。总体上看，房地产开发商在按揭实务中更多时候是获益者，如提前将房屋卖出并收回资金，提高经济效益等，其利益一般较少受到来自按揭人和按揭权人的侵害，而按揭人在按揭法律关系中处于相对弱势地位，其利益时常受到来自其他两方的侵害。因此，本文主要从按揭人利益角度出发，重点阐述在实际运用中应该对强势地位的当事人进行适当的规制，以促进商品房按揭在我国的良性发展。

关键词：商品房按揭 按揭人的权益保障 按揭权人的规制

商品房按揭制度从上个世纪90年代从香港引入我国大陆，在短短的20多年得到了蓬勃发展。究其原因，该制度与我国原有的传统担保制度相比，存在较为明显的优势：能同时满足三方主体即开发商、购房人和银行的不同利益需求。从法律制度层面来看，商品房按揭制度中各方主体之间良好的权益制衡机制是实践中房地产开发商、银行、购房人都对此项制度青睐有加的重要原因。由于我国内地司法环境与香港存在明显差异，因此该制度在被引入和发展的过程中显示出了中国独有的特色，并在实际运用中出现了不少问题。

在商品房按揭中，按揭人是唯一同时参与多方法律关系的当事人，也即商品房按揭法律制度是以按揭人的利益为核心而展开的。根据目前各地运行情况来看，商品房按揭中主要出现以下问题，侵犯按揭人的利益，导致利益失衡，影响着商品房按揭的有序发展。

一、商品房按揭合同中所规定的提前还款事由问题

按揭法律关系中，按揭权人（有些地方也称按揭银行）为维护自身利益，经常在事先拟定的格式合同中做出规定：在按揭人本身发生病变、死亡、收购合并以及担保物遭受严重毁损等事件时，按揭权人就有权要求按揭人立即提前清还部分或全部贷款款项，并且立即追讨开发商等保证人。这些规定明显对按揭人不公平，不应单从保护银行自身利益出发一概而论，而应该分具体情况而定。首先，按揭人在按揭期间发生病变或死亡，但如果并没有造成严重影响其偿还能力或家中仍有具备偿还能力的继承人时，应当允许其继续履行合同义务。只有病变或死亡致使其丧失偿还贷款能力的情况下，按揭权人才能提前实行按揭权或向保证人追偿。其次，在按揭人发生合并或收购的情况，根据民法理论，应当允许由合并后的企业或收购人继续承担还贷义务。其三，如果担保物因按揭人的行为遭受毁损或价值降低，应当给按揭人恢复担保物价值的机会，或者让其履行补充担保义务。

二、关于商品房按揭合同中规定的按揭房屋风险承担失衡问题

按揭房屋作为担保贷款标的物，对作为按揭权人的银行贷款如期回收至关重要。因此，为了提高贷款的安全性，按揭权人往往在其事先拟定的格式合同中要求按揭人为按揭房屋购买保险，并将保险条款写入按揭贷款合同之中，以保证自己的利益万无一失。如中国工商银行深圳市分行《商品房按揭（抵押）贷款合同》中规定：如果按揭物发生毁损，无论什么原因造成，均由按揭人承担全部责任。在贷款期间，投保的按揭物如因不可抗力遭受损失，抵押权人有权直接从保险公司赔偿金中收回抵押人应偿还的贷款本息，余额退还抵押人。如赔偿金不足偿还贷款本息，抵押权人有权向抵押人和保证人继续追偿。”另外，还规定银行作为按揭人的人，规定到银行所指定的保险公司投保，并在保单上将按揭银行列为第一受益人，投保金额不得少于重新购置该按揭房屋的金额，投保期限不短于贷款期限。

按揭银行的这些规定极其周密地对自己的债权予以充分保障，甚至还将自己应当承担的风险部分一并转移到按揭人身上，使按揭合同当事人之间的权益严重失衡，侵犯了按揭人的合法利益。因此，应对银行的这种做法进行相应的修正和规制，分具体情况具体处理：

首先，在预售商品房按揭的情况下，购房人必须根据开发商与按揭银行的要求在签订按揭合同的同时还要负担房屋竣工以前的保险金。事实上，房屋在竣工验收之前完全处于开发商的监管之下，按揭合同双方当事人即按揭权人与按揭人并不参与工程的任何一个环节，要求由按揭人承担预售商品房的风险显然不合理。因此，在建工程竣工交付以前的风险应由开发商承担。

其次，交付使用以后的按揭房屋因不可抗力造成毁损的情况下，由于房屋已由开发商的控制转移到购房人手中，开发商可免于按揭房屋的风险负担。按揭权人可以从保险公司理赔的保险金中获得赔偿，不足部分也可以向按揭人追偿，本来无可厚非。但是对于按揭人而言，却会产生明显的不公平：银行作为贷款发放机构，其贷款是以按揭人支付利息为条件的，而任何获取利润的活动都应承担由此带来的风险也即利益和风险并存的原理，银行的做法却没有承担其追求利润所带来的风险，而是通过合同条款将自己的风险转嫁给了按揭人。相反，按揭人在按揭法律关系成立以后的合同履行期间，已经按银行与其约定的规定日期以前履行分期偿还贷款本息的义务并且向保险公司交纳保险费，付出了转移风险的代价。在因不可抗力引起的房屋损毁中，损失最大的通常是按揭人，不仅居住的基本问题受到影响，保险公司的赔付款还须用于清偿银行贷款。如果不足以清偿，甚至要受到银行的继续追偿，而银行的追偿其实是将自己应当承担的风险转嫁给按揭人，自己却没有丝毫损失，旱涝保收。况且不可抗力引起的损失中，按揭人没有任何过错，根据《民法通则》的规定，不可抗力是无法预见和无法避免及无法克服的客观情况，因此，遇到上述情况，银行的贷款无法就保险赔付款获得全部清偿时，应该由银行自己也承担一部分损失，而不应让按揭人独自承担所有的风险和损失。

再次，交付使用后的房屋如因按揭人的行为造成灭失或损毁，则应由按揭人承担责任。但由于按揭人处于弱势一方，且房屋主要用于满足按揭人基本生存的需要，所以按揭权人不应立即实现按揭权，应给按揭人一定期限要求其修复未完全损毁的房屋或房屋已经毁损无法修复时，可以要求按揭人提供其他可以担保的财产，即履行替代担保义务，以避免接揭人的权益遭受更大的损失。

三、按揭权人实行按揭权时对按揭人权益的保障问题

根据《城市房地产抵押管理办法》第40条规定，实行按揭权的条件主要有：债务履行期满按揭银行未能得到清偿，债务人又未能与按揭权人达成延期履行协议的；按揭人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者按揭人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行其到期债务的；按揭人被依法宣告解散或者破产的；按揭人违背合同约定擅自处分抵押房屋地产的等。出现以上情况之一，按揭银行便可以实行按揭权来实现自己的债权。按揭权的实现是按揭权人最主要的权利，也是按揭制度中的一个重要环节，因此在这一环节中有效保护按揭人的权益也显得至关重要。

（一）规定按揭权实行过程中按揭权人的清算、注意义务

我国1994年颁布并于2007年修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》第47条中规定，以房地产设定抵押，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得价款优先受偿。《城市房地产抵押管理办法》第41条规定，当出现该办法第40条规定的现实行抵押权的情况之一时，抵押当事人经过协商可通过拍卖等合法方式处分抵押房地产，协议不成的，抵押权人可向人民法院提讼。需要说明的是，由于我国法律并没有确立商品房按揭的法律地位和确认其法律性质，通常在实践中都适用关于抵押的相关法律规定。

英国法中按揭的实行采取当事人自救主义，为防止按揭权人滥用权利而侵犯按揭人的利益，英国法律规定了按揭权人在进行出卖担保物时的注意义务。而大陆法系的德国，抵押权的实行司法保护主义，抵押权人只能申请法院通过强制执行的方式拍卖抵押物。可见，我国按揭实行的方式比较折衷（当然，按揭权的实行方式除拍卖以外，还有其他，如折价、变卖等），既不是完全的自救主义，也不是绝对的司法保护主义。例如，在按揭权实行的最佳方式即公开拍卖中，当事人之间可以协商实行，也可通过司法途径实行。按揭权实行过程中涉及到按揭人权益的主要问题就是如何使按揭物的价值充分实现，进而更好地保护其权益。实践中，按揭银行为使贷款尽快回收，在以拍卖形式处分按揭房屋时，由于法律规定的疏漏，经常会将按揭房屋的拍卖底价制定的较低而损害按揭人的利益。加之我国有关商品房按揭制度的相关规定和配套制度很不完善，拍卖公告的范围有限，参加竞买的人数较少，极少有叫价竞买的情形。不管银行采取的是协议拍卖还是通过法院依司法程序进行拍卖，由于拍卖活动的主动权在按揭银行，有些按揭房屋甚至早已在银行内部交易完毕或银行以远远低于房屋价格私底下卖出，而拍卖只是虚走形式。因此，有必要由法律规定按揭权人在实行按揭权如拍卖按揭房屋时，应负有对按揭房屋获得公平的市场价格而尽的合理的注意义务。并且应本着诚实信用的原则，做到拍卖依法进行，保证拍卖真实可靠，拍卖事项要在一定范围内进行公告，按揭权人不能作为竞买人或与其他人作为共同拍买人，也不能将按揭房屋卖给自己的委托人，或者是银行雇来竞买的任何人。例如在英国按揭制度中，作为向购房人提供购房贷款并以所购房屋为担保按揭物的建筑协会，在实行按揭权时，对所出卖的按揭财产的价格是该财产能够获得的最优价格负有法定义务。如果按揭财产的出卖价格异常的低是因其自己的过失或其人的过失所造成，则他就可能对按揭人承担责任，并负有向按揭人说明按揭财产出售价格与真正的市场价格不同的原因的义务。如果不能给出令人信服的理由，就要赔偿按揭人的损失。另外，还应规定按揭权人在实行按揭权过程中的清算义务，以公正的价格拍卖按揭房屋，合理地清算拍卖价金与所剩本息，如有剩余，应交还按揭人。按揭权人如果诚实地尽到了注意义务和清算义务，此时拍卖价金仍不足以偿还贷款本息的话，就应由按揭权人要求按揭人清偿所剩款项及利息。

（二）对按揭人责任财产范围的限定

在抵押法律关系中，抵押人一般以担保的财产在登记机关核定登记的范围内承担担保责任。当按揭权人实行按揭权处分按揭房屋仍不足以清偿贷款本息，同时按揭权人也尽到了诚实信用和注意义务的，按揭人是否还应以其他财产来偿还余下款项，在实践中做法各不相同。因为在按揭法律关系中，按揭人既是购房合同中的购房人，又是按揭贷款合同中的借款人。一般来讲，按揭人依借贷合同所产生的债务本是一种个人债务，应以个人财产来清偿债务，个人财产则当然包括按揭人所拥有的按揭房屋以及房屋以外的其他财产。因此，银行在处分完按揭房屋以后，不足清偿部分仍向按揭人追讨并无不妥。所以，根据抵押法律关系中的责任财产范围将按揭人的责任财产范围限于按揭房屋的做法，在表面上看似乎与一般法理相悖。但从房屋按揭的特殊性和各方当事人的利益均衡角度出发，将按揭人承担违约责任的财产范围严格限定在按揭房屋的价值内是有其合理性的：

1.按揭人在按揭法律关系中已经承担足够多的风险。按揭人相对开发商和银行而言，处于相对弱势地位，却担负着来自开发商可能不如约履行义务的风险及房屋在建时期的保险费负担；开发商则未完成建设工程便已收回房款，实现了资金周转及经济效益的提高；银行在发放贷款后，既能取得按揭人的按揭担保，又取得开发商的担保承诺，同时还能成为按揭人为按揭房屋购买保险的第一受益人，可谓高枕无忧地收取利润。可见，购房人处于相对弱势却担负着超负荷的风险，既要交付首期房款，又要以所购房屋权益作为担保分期偿还贷款本息，同时又没有实际取得所购房屋，处于易受侵害和无保障的地位。因此，若在处分按揭房屋后仍不足以清偿贷款时还要增加其额外负担，则会导致按揭制度主体权益严重失衡而影响人们对按揭购房的信心，进而影响房地产业甚至金融业的顺利发展。

2.按揭银行的贷款风险具有多重保障。银行开展按揭贷款业务时，通常已对项目风险进行评估，并通过确立按揭比例的方式，将其风险降到最低。以银行确立提供七成按揭贷款为例，购房人需向开发商先交付30%的首期房款，其余70%的房款才能由按揭银行提供贷款，这种情况下，即使房地产市场价格波动导致房价缩水30%，银行的债权仍有完全得到清偿的保障；加上以购房人的首期房款作为风险垫底，按揭人为房屋购买的保险以及开发商的保证，可以说按揭银行的贷款风险完全可以确定和控制，其所获得的收益与其所承担的风险极不协调，因此按揭人承担违约责任的财产应仅限于按揭房屋，不足部分应由银行相应承担。另外，以开发商的担保责任来解决按揭房屋处分后的债务余额也较为合理，因为房屋的品质和市场价值都与开发商的开发行为密切相关，如果房价跌到导致银行蒙受损失的程度，开发商往往有着不可推卸的责任。因此，由开发商承担按揭人余下债务担保责任后，不应再向按揭人追讨，表面看来是为按揭人的余下债务承担责任，实际上也是为自己的开发失误承担责任。

参考文献：

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[4]许明月.英国法中的不动产按揭（Mortgage）.民商法论丛第11卷[M]，北京，法律出版社，1999.