试论附随义务的概念与分类

摘 要：在现代社会生活中，人们之间的交往越来越密切，其相互间的信赖、依附关系也越来越强。基于诚实信用原则，合同上产生了一系列的义务，共同构成了一个庞大的"义务网络"，用来维护合同当事人的利益和确保合同的圆满履行。合同上的"义务群"，除给付义务之外，尚有附随义务的存在，但学说上对于附随义务的概念甚有争论。如何确定附随义务的概念，关系到附随义务与从给付义务之间的区别，也决定了附随义务的分类。

关键词：主给付义务；从给付义务；附随义务

在现代社会生活中，人们之间的交往越来越密切，其相互间的信赖、依附关系也越来越强。基于诚实信用原则，合同上产生了一系列的义务，共同构成了一个庞大的"义务网络"（"义务群"），用来维护合同当事人的利益和确保合同的圆满履行。[1]

一、合同上的"义务群"：给付义务与附随义务

合同上的"义务群"，除给付义务之外，尚有附随义务的存在。[2]现行的通说认为主给付义务（Hauptleistungspflichten）以外之义务称为广义的附随义务，广义的附随义务可再分为从给付义务（Nebenleistungspflichten）和狭义的附随义务。[3]主给付义务的概念在学界并无争议，是指合同上固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务（合同的要素），[4]如比利时的一家卖方向瑞典的一家买方出售一匹矮种马，那么比利时的卖方的主给付义务是交付此矮种马并移转其所有权，瑞典的买方的主给付义务是支付价金并受领该马。

虽然从表面上看，学者对从给付义务的定义基本相同，诸如德国学者Jauerning认为从给付义务致力于主给付义务之准备、支持、确保及完整实现，可独立诉请履行。[5]Palandt认为从给付义务用以准备、实现、确保主给付义务，其目的在于引致给付之效果、补充主给付义务；[6]Fikentscher也认为从给付义务是一切为准备、实现、确保给付所必须的义务。[7]但是结合狭义的附随义务来看，对如何界定从给付义务就不是这样的清晰了。

附随义务的理论源自德国，德国学者有称之为Nebenpflicht（附随义务），有称之为Schutzplicht（保护义务），也有称之为weitere Verhaltenspflicht（其他行为义务），[8]附随义务是为我国通行的用语。常年以来无论是德国还是我国的学界和实务界，对附随义务的界定甚有争议。以下为学界对如何划分合同上"义务群"的几种学说。

二、划分合同上"义务群"的两种学说

（一）以所保护的利益区分从给付义务与附随义务

我国大陆学者侯国跃[9]、台湾地区学者姚志明[10]和德国学者Fikentscher[11]采此种观点。该种学说认为应按照其目的进行划分，倘若义务所保护的是给付利益（基于合同的目的，一方当事人履行后他方能够得到的利益），则属于从给付义务；但若其在于保护固有利益（当事人固有的人身利益、本合同债权之外的其他财产利益），则属于狭义的附随义务，又称之保护义务。[12]

因此，这种学说以义务所保护的利益区分从给付义务和狭义的附随义务，图示如下：

但是这种区分的问题确实显而易见的，因为违反主给付义务或从给付义务也可能导致固有利益的损害，例如，一家荷兰从事针叶树种植和栽培的公司向一家德国公司购买了供应钵体栽植土壤混合料，但产品不符合同要求，致使其所拥有的针叶树生长紊乱，其中"产品不符合同要求"是违反买卖合同的给付义务，因为违反给付义务，导致了合同之外的针叶树物权损害，即损害了固有利益。[13]同样，违反了狭义的附随义务，也有可能损害给付利益。[14]

（二）"诉请履行"与"利益保护"相结合区分从给付义务与附随义务

采此种学说的学者有台湾学者王泽鉴[15]、德国学者Jauerning[16]和Eckert[17]等。该种学说认为从给付义务维护给付利益，确保债权人的利益能够获得最大满足，并且其可以独立提讼；狭义的附随义务有两种功能，一是促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能，维护给付利益），另一种功能是维护他方当事人人身或财产（除本合同）上的利益（保护功能，保护固有利益），并且其不得独立提讼。[18]但是他们也有认为对于狭义附随义务不得独立提讼亦有例外的情形。[19]图示如下：

但是此种区分也有其自身的问题，何种给付利益可以独立诉请履行，何种则不可独立诉请履行，往往没有明确的界限，因为此种判断根据不同的合同却可以导向不同的判断，[20]如花瓶的卖方有妥为包装的义务，使买方得安全携回，王泽鉴教师认为是属于附随义务；[21]Fikentscher则认为恰当包装之义务则为从给付义务。[22]并且这种区分也没有实际的意义。

三、本文对附随义务

将附随义务再细分为从给付义务和狭义的附随义务，其实践意义，微不足道。因为在合同纠纷中，是否可以独立诉请履行，并不是非常的明晰，同样一种义务，违反的程度不一样，得出的结论却有可能也不一样的，并不能得出一个明确的界限以决定某种义务是否可以独立诉请履行，正确的判断是应当根据具体的案件分别适用；此外即使在造成损害的情形下，违反从给付义务和狭义的附随义务都可以根据合同法要求损害赔偿。准确地说，从给付义务更像是经由法院判决更可能胜诉的附随义务中的一员。

故而，本文并不将附随义务划分为从给付义务和狭义附随义务，即采纳广义附随义务的概念，即附随义务是基于诚信原则而产生，主给付义务之外的其他合同履行过程中的义务，这种义务的目的在于使债权人的给付利益获得最大可能的满足，或维护当事人人身或财产（除本合同）上的利益。

四、附随义务的分类

附随义务样态甚多，通过对附随义务进行分类，有助于理解附随义务的概念。综合国内外各学者的观点，大致有以下六种类型[23]：

（一）当前的以及长期的给付忠实义务

当前的以及长期的给付忠实义务，是指合同一方当事人应该忠实于合同，维护合同的目的，主要包括合同标的物的维护与照管义务、包装义务。[24]例如双方当事人订立了销售某些化学品（精对苯二甲酸）的合同，买方声称卖方没有按照国际货物买卖合同公约（CISG）第35条的规定包装交付货物，仲裁庭裁定包装与合同要求不一致，而就货物的性质而言这些包装要求特别重要，并且导致买方无法履行与其客户订立的合同，因此卖方从根本上违反了合同。[25]

（二）协力义务

协力义务，旨在协助另一方当事人获得合同上的利益，主要包括获得官方的批准、询问答复与报告。[26]例如德国买方与比利时卖方订立了购买猪肉的合同，自1999年6月起，在比利时和德国，人们开始怀疑比利时猪肉感染了二恶英，德国和比利时都颁布法令，宣布不能销售比利时猪肉，除非提供检疫证书（获得官方的批准义务），证明猪肉没有感染二恶英；[27]一家制造牛仔裤的法国销售商同美国的一家买主订立牛仔裤销售合同，预定所买的牛仔裤要运往南美洲和非洲，卖方始终坚持要求买方提供货物目的地的证据，但买方没有（询问答复与报告义务），法院认为货物目的地对于卖方至关重要，买方构成CISG下的根本违约。[28]

（三）保护义务

保护义务（Schutzplicht）是最基本的附随义务，系指合同一方当事人，负有顾及合同相对人身体、财产（除本合同）等法益不受侵害的义务。[29]其首要目的在于保护相对人的固有利益。例如锅炉出卖人没有告知买方锅炉使用上应注意事项，使买方的人身或者财产因锅炉爆炸而受到损害。

（四）确保给付效果

债务人除了为主给付义务之外，在某些情况下仍有确保给付效果实现的义务，这种义务主要包括竞业禁止[30]、配件之准备。[31]例如中国大陆买方与台湾卖方订立了购买七件化学清洁产品设备的合同，验货后发现技术部件短缺等问题。[32]

（五）告知义务

告知义务，是指合同的一方当事人提供他方当事人具有重大决定性情况的资讯，[33]主要包括建议义务、警告义务和检查义务等。[34]例如法国的Pelliculest公司购买了设在德国的Morton International GmbH公司的2000公斤胶水，Morton International GmbH公司曾充分了解所交付胶水的预期用途，但其出具的技术说明书中并未提及这种胶水不适合用于照相凹版印刷底面，德国的卖方理应告诫客户慎用此种胶水及其用途。[35]

（六）不作为义务

不作为义务，是合同一方当事人为对方当事人的利益，不得为一定的行为的义务，主要包括保密义务、竞业禁止义务等。[36]例如本文引论中的案例：意大利制鞋商同意按德国买主的规格要求生产130双鞋子，作为进一步订货的试样，在一次商展中，该制鞋商展出了若干鞋子，鞋子上带有买主得到受让许可的商标，使得这些鞋子对该买方已经不具有任何价值，[37]卖方违反了基于合同负有保密义务或不将标有商标的鞋子公开于市场的不作为义务。

注释：

[1]李昊.德国新债法中附随义务的构造[J].环球法律评论，2009，（5）；王泽鉴.民法学说与判例研究（第四册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：80-89.

[2]迪特尔・施瓦布.民法导论[M].北京：法律出版社，2006：691.

[3]姚志明.诚信原则与附随义务之研究[M].台湾：台湾元照出版有限公司，2003：51-56.

[4]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：28.

[5] Jauerning，1，Rn 9.

[6] Palandt，1，Rn 5.

[7] Fikentscher， Schuldrecht，10. Auflage，S.29.

[8]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：30-31.

[9]侯国跃.契约附随义务研究[M].北京：法律出版社，2007：52.

[10]姚志明.诚信原则与附随义务之研究[M].台湾：台湾元照出版有限公司，2003：56.

[11] Fikentscher， Schuldrecht，10. Auflage，S.29.

[12] Fikentscher， Schuldrecht，10. Auflage，S.29-30.

[13]联合国国际贸易法委员会法规判例941[荷兰阿纳姆上诉法院，2006-07-18].

[14] Palandt，1，Rn 8.

[15]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：32.

[16] Jauerning，1，Rn 10.

[17] Eckert，S.22-23.

[18]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：31-32.

[19] Palandt，1，Rn 25.

[20] Fikentscher，Schuldrecht，10. Auflage，S. 29.

[21]王泽鉴.民法学说与判例研究（第四册）[M].北京：中国政法大学出版社，2005：84.

[22] Fikentscher， Schuldrecht，10. Auflage，S.26.

[23]本文主要采纳Fikentsche教授的分类，vgl. Fikentscher， Schuldrecht，10. Auflage， S. 29.

[24] Vgl.Fikentscher， Schuldrecht，10. Auflage，S.29.

[25]联合国国际贸易法委员会法规判例977[中国国际经济贸易仲裁委员会，2003-06-19].

[26] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， 10. Auflage， S. 29.

[27]联合国国际贸易法委员会法规判例774[德国联邦高等法院，2005年3月2日]

[28]联合国国际贸易法委员会法规判例154[法国格雷诺布尔上诉法院（商事庭），1995-02-22].

[29] Schlechtriem， Schuldrecht AT， Rn.346； Schnemann， JuS 1987，1（7）.

[30]竞业禁止亦可归入下述的不作为义务

[31] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， 10. Auflage，S.29.

[32]联合国国际贸易法委员会法规判例809[中国国际经济贸易仲裁委员会，1999-04-20].

[33] Palandt/Heinrichs，2 Rn.37.

[34] Vgl. Fikentscher，Schuldrecht，10. Auflage，S.29.

[35]联合国国际贸易法委员会法规判例400[法国科尔马上诉法院，2000-10-24].

[36]侯国跃.契约附随义务研究[M].北京：法律出版社，2007：256；Fikentscher，Schuldrecht，10.Auflage，S.29.

[37]联合国国际贸易法委员会法规判例2[德国美因河畔法兰克福高等法院，1991-09-17].

作者简介：陈盼成（1990-），男，江苏籍，华东政法大学2011级民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。