试论成文法的局限性

摘 要：任何法的形式都表明法所存在和产生的方式,是以某种形式存在的已然的法。法以其特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻的影响,是当代社会经济、政治、文化发展和全面进步所必须的因素。我们要充分认识和重视法的作用,坚决克服轻视以至否定法的作用的人治传统。我国是一个典型的成文法国家,成文法又具有一定的局限性，这样，对成文法局限性的认识就尤为重要了。本文将从成文法局限性的表现形式进行分析并讨论。

关键词：成文法；局限性；克服手段

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2012）-03-00-03

在理论界,关于成文法这个法学概念的问题,向来存在着两种不同的观点。

一种观点认为,成文法就是制定法。持这种观点的人通常将其它与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。另一种观点认为，成文法和制定法是两个不同的概念。持这种观点的人认为，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一种但不是全部，凡以文字形式加以表现并进行公布，符合成文法约束执法者的双重约束性的行为规范，都为成文法。我个人也同意这种观点，即成文法和制定法是两个不同的法学概念。

一、概述

世界上有许多国家和地区都采取的是成文法的形式，即使是在采取不成文法的英美法系国家，成文法的比例也相当大。我国从春秋战国制定并公布成文法以来至今，一直是一个典型的成文法国家。成文法以其自身的优越性在法律领域中独树一帜。

法的产生经历了从习惯到习惯法再到成文法的发展过程。成文法的出现与繁荣是历史的必然和进步。我们根据法的创制和表达形式的不同，将法分为成文法与不成文法。成文法与不成文法相比，具有其自身的优势：成文法以法律条文的形式预先规定人们的行为模式，为人们的行为提供指引，它明确具体的告诉人们应该做什么，禁止做什么，以及人们可供自由选择的行为，即可做可不做的行为。国家以成文法的形式公布法律，有利于社会公众对法律的掌握了解，有利于法律的贯彻实施。当今社会，无论是大陆法系还是普通法系，在部门法的制定上，大多都采用成文法的形式予以公布。成文法已成为法的主要表现形式，对法的适用和发展产生了重要作用。

但随着各国成文法体系的建立，人们发现成文法也存在其自身所无法克服的局限性。日本学者三谷隆正指出，成文法具有三种缺陷：一是“外延的缺陷”，即立法者本来预想在成文法中“毫无遗漏地顾及一切应该加以法律规范之社会生活事件”，但社会生活不断发生变化的，他们又不可能总揽概括这些事件，“故以人为的规定而构成之成文法条文的体系，内容上，对于其具体规范意图之广度及深度，都必然不能无间隙。”二是“内涵的缺陷”，即使成文法就某一方面作了规定，但其“具体内容也往往未能顾及其全部”。三是规定的内容不正当，“有时在成文法的规定上，纵然没有缺陷，可是其规定的内容，在实质上却并不正当。即，形式上固不是法规的不完备，但实质上，其规定却不符相生相活的本旨。这也是成文法的缺陷。”

二、成文法局限性的具体分析

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法局限性的认识基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达到绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。

任何事物皆融利弊于一身，有其利也必有其弊。成文法亦不例外，同样是一柄利弊双刃剑。正如博登海默所指出的那样“法律的弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的关系，可以被视为是一个铜板的另一面：有光的地方，就有阴影。”法律的这些弊端同它的优点紧密联系在一起，只要我们运用法律，显现其优点时，其局限性也必将凸现，我们根本无法消除法律的这些局限性，只能在某种程度上缓解。成文法的明确、具体，制定和修改、废止的严格程序等特点，让全社会在法律实施上能够令行禁止，让社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，相对广阔的自由空间。但也正是这些特点让成文法的规定往往显得机械、时滞和不周延，让法官在审理个别案件时显得畏首畏尾甚至无法可依，在实现一般正义时牺牲了个别正义。

具体来说，成文法的局限性主要表现为：

（一）内容的不确定性

法律的确定性要求法律应尽可能明确，以便当事人准确地把握立法意图，从而准确地根据法律约束自己的行为。但立法实现明确性存在诸多困难：第一，作为法律载体的语言本身存在局限性。第二，客体运动的连续性和它们之间类属性态的不明晰性，使立法者难以做到以精细化的词语界定它们本质的性态和类属边界，而不得不求助模糊语言。第三，由于立法技术的失误，立法者的用语与其本意不合，可能造成立法意图与法律文字表现的背离，由此产生法律的模糊甚至错误。

（二）法律语言的模糊性

因为成文法是由语言为载体的，而语言本身就具有高度的概括性、抽象性、不确定性和模糊性等特征。由于语词的有限性，常常不得不用同一语词来表述诸多的客体，这就使得语言具有极大的歧义性，使得不同的人往往根据自己的利益需要来争夺语词的含义，对语词做出有利于自己的理解和解释。与不成文法相比，成文法需要借助语言来传递法律规范的内容，而作为法律规范载体的语词又具有有限性。同时，语言的意义是人赋予的，会随着时代的变迁而变化；不同职业的人们对于同一语词也会有着不同的理解。所有这些都决定了语言的模糊天性。

（三）滞后性

法律的确定性要求法律应保持相对的稳定，但与此同时，法律所调整的社会生活却是变动不居的，所以法律与其社会生活存在着或大或小的脱节现象。法律具有一种保守的倾向，不能朝令夕改，必须保持稳定并向社会公布以维系自身的权威，让人们做到令行禁止。但是社会永远是不断变化发展的，其变化的节奏也比法律要快得多，这必然导致法律规定的内容与现实生活的脱节。

成文法它永远都跟不上社会的发展，也永远落后于社会的实际需要。尽管许多案例都还是在条文的假设范围之内，但往往有新情况、新案件出现时，它们就显得“措手不及”了。就像朱采真说得“时代是进化的，法律是保守的”。

（四）不协调性

因为价值取向不同，加上立法主体、立法时间、当前情况的不同，再加上立法者难以避免的技术失误等，都会使成文法本身产生很多矛盾。成文法数量多，体系庞杂，普通法与特别法、上位法与下位法、新法与旧法之间的矛盾更是举不胜举。我们都知道，在适用法律时要遵循“特别法优先于普通法”、“上位法优先于下位法”、“新法优先于旧法”的一般原则，但往往就是在这些原则的指导下会得出完全相反的结论。另一方面，法与法之间、同一法律的不同条款之间都有可能存在多多少少的不协调。

（五）不全面性，不周延性

“要想实现严格的规则的统治，必须具备几个前提条件：第一，立法者像上帝那样全知全能，具有超人的预见能力，能够预见到社会中即将发生的一切情形，能够制定出逻辑严密、完美无缺的法律；第二，法律的正义性问题能够在立法程序中迅速地、全部地解决，法官无需在司法过程中为正义操心；……。”然而，我们的立法者并非上帝，并非万能，有认识的局限性，其制定出来的法律也必将出现漏洞和盲区。法律具有确定性，它要求法律应提供尽可能多的规则，换句话说，法律对于其调整的社会生活应有最大的涵盖面。但受人的认识能力的制约，立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区。

人的理性是有限的，而社会生活是极其丰富的，无论多么完备的成文法都无法穷尽复杂多变的社会生活。因为法律只能制定一些通则，只能采用抽象法律条文，所以不能规定一切细节，把所有问题都收入囊中。立法者不是可以预见一切可能发生的情况并据此规划行为方案的超人，使得成文法一经公布便揭开了其不周延性的序幕，不可避免地会出现“立法空隙”、“法律漏洞”。

成文法在被制定出来以前，立法者虽然都煞费心机的考虑到了所有能考虑到的情况，但人的思维、知识储备和生活经验等都毕竟是有限的，他们不可能把社会上的方方面面都考虑到，都写进法律。“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题”。如此一来，就必定会将一部分社会现象和社会关系排除在法律之外。比如艾滋病人咬伤他人传播艾滋病、侵害死胎、堕胎是否属于故意杀人、爱心捐款的归属等等现实案件，如果按照现行的法律法规根本是无法做到“以法律为准绳”的，这就会给那些“很有头脑的人”一个专门钻法律空子的机会，引发一系列的“定向犯罪”（如刚开始征收增值税时，便出现了很多专门虚开增值税发票的公司）。

（六）法律具有普遍性，这使其只注意适用对象的普遍性，而忽视其特殊性

然而，适用于一般情况是正义的法律，适用个别情况时却可能是不公正的。法律在普遍公正的同时很可能丧失个别公正。成文法是用文字来表达立法意图的，只能顾及普遍性对象，具有普遍性和一般性特点，当其面对个别特殊性案件时，应有的正义就有可能牺牲了，背离了立法本意的问题也必定暴露无疑。

（七）法律规范具有普遍性、广泛适用性，不是针对具体的人或事做出的规定

这一特征保证了法律的普遍正义，但在特殊情况下却有可能牺牲法律的个别正义。如同蒙眼的正义女神一样，一方面这是公正无偏私的象征，另一方面也因这种无视个别差异的形式化的冷漠而使法律无法让现实生活中每个独特的个人感受到正义。法官严格适用法律来处理案件，就可能出现合法但不尽合理的现象。

（八）限制甚至毁灭法官的才能

成文法有史以来就是为遏制“官断十条路，九条人不知”的法官独断专行而制定的。这种做法有其可取之处，否则每个法官都按照自己的思维模式进行案件的审理，就会有多种结果出现，对当事人双方都是很不公平的，降低法律本身的价值，也是不符合法律的权威性和同一性的。但这样做是弊大于利的。每个人都有不同程度的创造力，法官作为法律的实现者、执行者，更具有比常人高的创造性。他们有非常丰富的办案经验和真实可循的典型案例，更容易发现法律的空白之处和矛盾之处，也最能做出相对比较正确的处理，给当事人一个公平合理的结论，这就能在很大程度上弥补法律本身的缺陷。判例法国家的法官则是可以做到这一点的，但在成文法国家则几乎是不可能的。在成文法的体制下，立法体系和司法体系是严格被分开的，法官所有的做法都要依照法律的明文规定去做，在我个人看来，他们都仅仅是法律的执行者而已。只要是个有正常思维的法官，他在审理中就会难免渗入个人的思维和思想，难于真正的、公平的实施法律，在无法可依的情况下只有“无可奈何”了。我国的法官就受到了如此“残酷”的“摧残”。因此，在成文法国家就很难产生像卡多佐、丹宁那样优秀的法官。

（九）立法机关所通过的绝大部分法规，都具有指向未来的效力，是给人们指明一种行为规范

为了秩序的缘故，法律必须保持稳定性，不可朝令夕改。一个完全不具备稳定性的法律制度，只能是一系列仅为对付一时性变故而制定的特定措施，它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性，人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。然而，社会生活是不断发展变化的，单单稳定性难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要。法律也必须服从发展所提出的正当要求。如果一部法律的规定极为详尽具体而且不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成为社会进步和改革的绊脚石。

三、对成文法局限性采取的克服手段

（一）立法解释

按1981年《关于加强法律解释工作的决议》和2000年《立法法》的规定，立法解释有三种功能，或者说可解决三类问题：一是对需要进一步明确界限的法律条文本身进行解释；二是对需要作补充规定的法律条文本身作出规定；三是对最高人民法院和最高人民检察院所作的具有原则性分歧的解释进行解释或者决定。后一种因主要地是起一种裁决作用，与解释本身关系不大，故一般来说，立法解释的功能仅指前两种。如此看来，对照因成文法的固有局限而在司法实践中转化而成的一系列问题，我认为，立法解释的第一种功能可解决其法律条文本身模糊不清、需要进一步明确界限的问题。如新刑法第20条第3款特殊防卫中的“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的外延有多大，第67条第2款以自首论中的“本人其他罪行”是否包括同种罪行，第81条第2款不得假释中的“等暴力性犯罪”指哪些等，都可以而且应该通过立法解释来解决。第二种功能可解决其不周延，也即“法无明文规定”或“立法漏洞”的问题。比如，非法买卖外汇的行为，新刑法没有将其规定为是一种犯罪，后因社会情势发生变化，又有必要将其犯罪化，这时，我认为，通过立法解释这种方式来解决这类问题是最为恰当的。如通过司法解释来解决，有越权之嫌；如通过立法来解决，则有“立法浪费”之嫌。当然，不是一切法无明文规定的行为都可通过立法解释来解决。各部门法的情况不一样。刑法中，因刑法的独特性及罪刑法定原则的确立，对此类行为可区分不同情况而进行不同处理：对符合立法条件的，应及时予以立法，如骗购外汇的行为；对不具备犯罪化立法条件的，应坚决不以犯罪论处，如各级党组织、人民政协中从事公务的人员和村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为，侵占遗失物的行为；对能通过立法解释得到解决的，全国人大常委会应予尽快作出解释，如上述的非法买卖外汇行为。

（二）司法解释

根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释具有这样的功能：对属于司法机关工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院在于1997年6月23日的《关于司法解释工作的若干规定》中，将其细化为三种形式，即“解释”、“规定”和“批复”。“解释”是对如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作需要，对审判工作提出的规范、意见；“批复”是对高级人民法院、军事法院就审判工作中具体应用法律的请示所作的答复。我认为，第一、二种形式因是对某一法律、某一类案件、某一类问题所作的解释，或是对审判工作提出的规范、意见，具有一般性、普适性、抽象性、立法性等特点，故应不属于法院审判工作中具体应用法律的范畴，而应属于立法解释的范围。因此，最高人民法院规定它们为司法解释的两种形式是欠考虑的。第三种形式“批复”才真正是属于法院审判工作中就具体应用法律的问题所作的解释。这种形式的司法解释可以解决那些属于法院审判工作中具体应用法律时的法律用语模糊的问题。此外，我还认为，根据《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院可以将现时《最高人民法院公报》上刊载的经最高人民法院审判委员会讨论通过的“典型案例”，以“案例”的形式增加规定为司法解释的一种形式，这样，就赋予了这些“案例”法律效力。如此，这些“案例”就具有了主张采用判例法制度的论者所提出的“判例”的第二种作用，即解释成文法。具体说来，可解决成文法所固有的三类问题：将模糊用语明细化；统一法律的实施，协调个别公正和普遍公正；克服法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾。

（三）法律的立、改、废活动

立法机关在法律不适应社会发展的情况下，及时的进行法律的修改和废止活动，能有效解决出现的一系列新问题、新情况，使法律尽可能的适应社会发展的需求，成为科学的法律规范体系。

（四）自由裁量

自由裁量是指法官（或检察官）在适用法律时依据自己的知识经验和学识阅历对法律所作的解释。除了上述由立法解释及以“批复”、“案例”为形式由司法解释解决的问题外，其他所有问题都可由法官（或检察官）自己运用自由裁量权来解决。

因此，我认为在不能采用判例法制度的情况下，我们仍然可以找到既符合我国国情又符合法律规定的办法来解决成文法所固有的局限性问题。这种办法就是充分运用法律解释，依靠一种有效的法律解释体制，即：“法无明文规定（或立法空白、立法漏洞）”及法律条文本身模糊不清、需要进一步明确界限的问题可由立法解释来解决；属于司法机关实际工作中具体应用法律时的法律用语模糊的问题，可由司法解释中的“批复”来解决；“案例”作为司法解释的另一种形式，既可将法律模糊用语明细化，又可统一法律的实施，协调个别公正和普遍公正，还可克服法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾；适时的进行法律的立、改、废活动，可以使法律适合社会需要，为人们更好的服务；自由裁量则可解决余下的全部问题。

参考文献：

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[2]朱采真.现代法学通论[M].世界书出版社,1953:81.

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