知识产权海关保护,光处罚不行

对侵权行为的有效制止，

并不主要依靠严厉的行政处罚。

1995年7月5日，国务院第179号令正式了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，并于1995年10月1日起施行。《条例》的颁布实施，标志着我国的知识产权海关保护工作进入了法制化的新阶段。

伴随着我国社会的不断进步，知识产权海关保护工作也随之迅速发展起来，并逐步形成一套适应实践需要的全新的知识产权海关保护法律体系。在社会发展推动法律制度成熟的同时，有效的法律制度也往往能促进社会的进步，笔者认为，将调解制度引入知识产权海关保护法律体系，有助于该法律体系的进一步完善，从而促进社会的和谐与发展。

值得商榷的作法

依照我国现行的知识产权海关保护制度，海关在依职权采取的保护程序中，有职责在扣留侵权嫌疑货物之日起30个工作日内，对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查，做出认定，并根据认定结果对当事人进行处理。而按照《条例》及其他相关法律、法规、规章的有关规定，海关在这一过程中可以做出以下几种认定：一是认定货物侵权，海关将没收有关侵权货物，并处货物价值30%以下的罚款；二是认定货物不侵权，即海关认为当事人有充分证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权，那么海关将放行被扣留的侵权嫌疑货物；三是经调查不能认定有关货物是否侵犯知识产权，在这种情况下，如果海关在侵权嫌疑货物被扣留之日起50个工作日内，收到人民法院协助执行的通知，则将有关货物移交给人民法院，反之，则放行。

由此可见，一旦海关依职权启动知识产权海关保护程序，对侵权嫌疑货物进行了扣留，那么，原本属于私权利的知识产权就完全成为了行政执法的保护对象，也就是说，此时对知识产权的保护已经完全成为了国家的事，权利人对其相关知识产权的利用处置已与该批货物相脱离。

应当说，国家为打击侵权行为、促进社会进步，将行政权力引入到知识产权的保护工作中去是符合社会发展需要的，然而在这一过程中，完全将作为保护对象（即知识产权）拥有者的权利人的意愿排除在外的做法则是值得商榷的。因此，笔者认为有必要将体现权利人与当事人双方意愿的调解制度补充到知识产权海关保护制度中来。

解决之道

――知识产权海关保护调解

知识产权海关保护中的调解，是指在知识产权海关保护的过程中，知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人等，在海关的帮助下，有系统地将关于侵权嫌疑货物的各类问题孤立出来，进行协商，达成一种满足各自需要的一致和解，并以此替代海关行政干预的过程。在私法上，作为纠纷的解决方式，调解已经获得普遍认同和广泛应用。调解是由当事人自主协商、互谅互让、真正合意的结果，从而能够最大程度地满足当事人的意愿。与司法裁判相比较，调解具有迅速、彻底解决纠纷，稳定法律秩序的社会功能，作为纠纷解决之方式，调解也有必要适用于知识产权海关保护领域，用来解决有关争议。

第一，知识产权私权利的性质要求在知识产权海关保护的过程中充分尊重权利人的意志。知识产权是一种私权利，私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权或公权力相对应，具有私人（个人）性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。私权利的性质决定了权利人可以在法律允许的范围内，自由地使用、处置该项权利，其中也包括了在该权利受到侵犯时选择救济方式的自由。而现在的知识产权海关保护模式无疑限制了权利人对自有权利的使用和处置，它使得权利人的救济方式仅限于对侵权行为的行政处罚，这并不是权利人所有的权利诉求。而当侵权嫌疑货物被扣留后，权利人甚至无法主动放弃这种救济方式，这显然不符合私权利的性质。因此，我们需要在知识产权海关保护的过程中，设置一个可以使权利人可以充分依其意愿行使权利的机会，而调解制度的设置就是一个很好的选择。

第二，知识产权财产权的属性要求在知识产权海关保护的过程中尽量降低维护权利的成本。知识产权主要是一种财产权，权利人使用、维护其权利，目的是在于实现其利益的最大化。然而不可否认的是，在我国当前的社会条件下，侵权成本低、维权成本高是一个比较普遍的现象，这一现象严重地影响了权利人维权的积极性，从而也助长了违法分子谋取不法利益的行为。因此，尽可能地降低维权成本是政府和权利人共同追求的目标，而调解制度的引入有利于这一目标的实现。一方面，通过调解使权利人和当事人解决纠纷，可以使案件的处理程序得以简化，有关的“调查”、“认定”、“处罚”、“处置”等执法环节均可以省略，从而大幅度缩短了办案时间，既避免了多余仓储、处置等费用的产生（目前制度下这笔费用是由权利人先行承担的），同时也节省了海关相关的行政资源。另一方面，现有的保护模式只能实现对侵权人的处罚，而对权利人维权成本的补偿则无法顾及。如果能引入调解制度，权利人则可以直接向侵权人提出侵权赔偿的要求，增加了实现其权利的可能性，也避免了可能产生的冗长的诉讼过程，从而实现其利益的最大化。

第三，知识产权可复制性的特点要求在知识产权海关保护的过程中有效设置解决问题的渠道。知识产权的可复制性是指知识产权被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。我们知道，知识产权只有与商品相结合，权利人才能从中获得更多的利益，而市场经济的发展和贸易全球化格局的形成使得这种结合更加的广泛，一个知名商标可能在全球范围内都有其授权的生产厂家，其授权的产品可达亿万计。然而海关在保护权利人的知识产权不受侵犯的同时，还要考虑到合法货物的通关速度，因此，按照法律规定，在依职权保护的过程中，权利人必须在收到海关通知之日起的三个工作日内对货物的知识产权状况做出判断，并决定是否申请扣留，要让权利人在这有限的时间内去将在纵横交叉的授权关系里形成的合法货物与侵权产品区分开来，显然是有一定难度的。因此，在实际操作中，权利人误将合法货物当成侵权产品的情况屡有发生。然而，从制度上讲，货物一旦被扣留，权利人就无法对其申请进行撤回，即使海关最终能够做出“不侵权”的认定，但这一过程势必会给权利人和当事人带来不必要的损失。所以，我们需要引入调解制度，将其作为解决问题的有效渠道之一：一方面使得权利人通过调解，进一步了解货物的知识产权状况，从而形成更准确的判断；另一方面，则使权利人能够借调解这一渠道撤回自己的错误决定，将双方损失减至最低。

权利人的春天真的来了？

一项法律制度的形成，不仅在于其存在的必要性，还取决于其实施的可行性。应该说，从目前的情况来看，将调解制度引入知识产权海关保护体系已具备了一定的条件。

第一，调解制度已存在于现行的知识产权行政保护模式中。对知识产权进行行政保护的并不只有海关一家政府机关，而在其他政府机关开展知识产权保护的过程中，已有采用调解方式解决争端的先例。《中华人民共和国商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院；侵权人期满不又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院。”由此可见，《商标法》充分尊重了权利人的意志，将争议双方的平等协商作为解决纠纷的重要手段，甚至在侵权行为被认定后，工商行政管理部门仍可采取调解的方式来处理赔偿数额的争议。而在国外的知识产权海关保护模式中，也有引入调解制度的先例，例如，荷兰海关在处理侵犯专利权的案件中，就把调解作为行政保护的前置程序，要求在进行行政调查前先由海关对争议双方进行调解，从而尽量避免海关介入专业性较强的专利纠纷中去。所以，调解制度在知识产权行政保护的法律体系中已经存在，其可行性已被实践所检验。

第二，调解制度的引入不会降低打击侵权行为的力度。有人认为调解制度是以协商的方式来解决侵权纠纷，与严厉的行政处罚相比，其打击侵权行为的力度明显偏弱，不利于遏制侵权行为的产生。然而，正如意大利法学家贝卡里亚所说的：“制止犯罪发生的一个最有效的手段，并不在于刑罚的严酷，而在于刑罚的不可避免，重要的是使每一个已为人们所知道的犯罪行为都受到处罚。”所以，对侵权行为的有效制止，并不主要依靠严厉的行政处罚。而事实上，调解制度的引入也并不意味着行政处罚的丧失，对于权利人不愿原谅的侵权行为，海关仍可以按照现有程序进行处理。另外，在当前发现的侵权案件中，有相当一部分是由于当事人作为进出口人对有关的货物情况不了解所造成的，属于误触法网的类型。对于此类案件，调解制度足以使当事人吸取教训，起到打击侵权行为的效果。

第三，调解制度的引入不会造成执法成本的增加。随着科学发展观的提出，对政府行政成本的控制已经引起人们充分的重视，行政成本的多少已成为评判一项制度好坏的重要标准之一，因此，在探讨调解制度可行性的问题时，必须对其行政成本的产生进行估量。应当说，要实行一项法律制度，行政成本的产生不可避免，调解制度也不例外。然而，调解制度本身行政成本的产生，并不意味着其增加了实施知识产权海关保护的总成本。我们可以看到，一旦在执法过程中启动了调解程序，并使争议双方通过调解达成了一致，那么，现有制度中的调查、认定、处置、处罚等等一系列的执法环节将被省略，这无疑是从总体上降低了执法成本。另外，知识产权的调查认定是一项技术性较强的工作，由最了解情况的争议双方自行协商解决，而非由海关全权处理，往往能达到更公平、更合理的结果，从而以更低的成本达到更佳的效果，还避免了海关的执法风险。所以，将一部分能够通过调解方式解决的案件交由争议双方自行处理，而不是一味地采用行政干预，有利于海关行政资源的节约，从而达到行政资源最优化分配的目标。

构造和谐知识产权海关保护环境

通过上述我们可以看到，在我国知识产权海关保护工作迅猛发展的今天，我们可以，也需要将调解制度引入到该项工作中去，因此，在依职权保护的模式下笔者认为：

第一，正确处理行政保护与调解的关系。知识产权海关保护从本质上讲是通过对侵权行为的打击来达到维护权利人合法权利的目的法律制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在引入调解制度的过程中，不能颠倒行政保护与调解的主次关系，更不能用调解来替代原先的保护制度，而应当将其作为一种补充性的、处理特殊情况的途径来对待。反映到制度上，应有以下几层涵义：一是将调解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序；二是严格把握启动调解程序的条件，应当仅有权利人有权提出调解，且提出调解申请后，须经海关审核同意方能启动程序；三是调解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因调解而中止，若在期限内不能完成调解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因调解的实施而改变。

第二，尽量简化调解的程序。调解应当尽量地尊重争议双方的意见，同时，也必需尽可能地降低因调解程序的启动而产生的执法成本，因此，有必要在设计该制度时简化有关程序、减少行政干预：一是不要过分强调“事实清楚、分清是非”的民事调解司法原则，当事人依法达成的调解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关没有必要为该结果提供事实认定，也就不需要相应的调查过程；二是海关应当在调解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为调解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右调解的结果；三是不授予调解双方以反悔权，一旦调解正式达成，海关即应终止行政保护程序，当事人或权利人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序；四是海关不对调解协议的实施负责，调解协议仅具备民事协议的性质，《海关法》没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在调解制度中不应设置调解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。

知识产权海关保护工作任重而道远，在该工作中引入调解制度，符合时展对该项工作提出的新要求。我们应在建设和谐海关、构建和谐社会的目标下，加强对该制度的研究与实践，促进知识产权海关保护工作的进步与发展。