3Q大战盲点

中国的《反不正当竞争法》于1993年通过。那时候，在斯坦福大学读博士的杨致远正酝酿创建雅虎，马化腾刚刚在深圳大学读完本科，几乎所有目前活跃在市场上的国内互联网巨头都还没有诞生。

如今，正是这部法律成为了那个约20年前尚不成为行业的行业，勘定游戏规则的标尺。9月18日，腾讯诉奇虎360公司的“扣扣保镖”不正当竞争案在广东省高级人民法院一审开庭，腾讯向奇虎360索赔1.25亿元人民币。在3Q这三场官司中，除今年4月开庭的诉讼案由为反垄断外，其他两起的案由都是不正当竞争。

但由于立法在前，互联网行业勃兴在后，《反不正当竞争法》能被互联网企业的律师团队们援引的条款确实有限。拿9月18日的“扣扣保镖”案来说，方腾讯能够引用的法律条款仅有两条。其中，第十四条的内容为：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《反不正当竞争法》专门在第二章辟出一个专门章节、共十一条来列举不正当竞争行为，但能适用该案的仅有关于商誉的这一条。

腾讯的律师团队可以倚靠的另一条是第一章《总则》中的原则性表述，即第二条中“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定。

在互联网这个快速变化的行业，什么是“公认的商业道德”？法庭上，控辩双方就此你来我往，莫衷一是。

2010年10月29日，奇虎360公司在网站上向网民提供“扣扣保镖”下载，这款软件通过“给QQ体检”、“帮QQ加速”等方式，能够屏蔽腾讯QQ上的广告，并“一键优化”掉QQ软件中的各种增值业务插件。

腾讯方面律师称，扣扣保镖直接针对腾讯QQ软件，打着保护用户利益的旗号，通过体检、加速、清垃圾、去广告、杀木马等功能模块，“污蔑、破坏和篡改”了腾讯QQ的功能，使得腾讯的产品和服务的完整性和安全性遭到严重破坏，违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。

腾讯进一步认为，这些不正当竞争行为减少了自己的增值业务交易机会和广告收入，带来了无法估量的损失，并最终损害用户的利益，因此主张包括1.25亿元赔偿、赔礼道歉等在内的四项诉讼请求。

但奇虎360方面的律师则坚称，扣扣保镖屏蔽QQ软件的广告和增值业务插件的行为，并未违反“公认的商业道德”，相反，它是广大用户的需求和选择。

奇虎360的律师表示，腾讯的绝大多数搭售行为并未经用户同意，并且在安装之后用户无法删除、屏蔽。而扣扣保镖仅在用户同意、知情下，协助用户实现其法律规定的修改权，实现有关删除和屏蔽，并避免其选择权遭受进一步的侵害，既符合法律规定，也符合公认的商业道德。

3Q之争背后的是非曲直自然有待法庭的最后判决，但一个不争的事实是，在互联网企业竞争日益激烈、纠纷越来越多的当下，20年前施行的《反不正当竞争法》多少已经有点力有不逮。