从依法行政看“钓鱼”执法

（河北经贸大学法学院，河北 石家庄050061）

中图分类号：：D922.1文献标识码：A文章编码：1003-2738（2011）12-0140-02

摘要：在我国的法律规范中，对于行政执法部门的“钓鱼式”执法的要求还是空白。文章从“钓鱼”执法概念的解析入手，分析了“钓鱼”执法与相关概念的比较和方式。文章介绍了“钓鱼”执法在美国、英国以及我国的立法沿革与发展。第二部分从性质、主体、主观方面、客观方面和针对对象上来分析“钓鱼”执法的特征以及从中得到的启示。

关键词：“钓鱼”执法；依法行政；诱惑侦查

一、“钓鱼”执法的概述

（一）“钓鱼”执法的概念。

“钓鱼”执法，英美叫执法圈套，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。“钓鱼”执法虽然在我国理论界尚没有一个明确的定义，但是我认为“钓鱼”执法就是行政机关采取一定手段诱惑无违法意图的公民实施违法行为，然后对该公民进行行政处罚的行为，是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用。

（二）各国有关诱惑侦查的立法概述。

1.美国关于诱惑侦查之立法。

美国于二战期间，为了防止间谍破坏活动，诱惑侦查作为特殊的侦查手段开始适用于反间谍活动，之后，适用范围又从查禁、同性恋、、违反禁酒令、贩毒等犯罪逐步扩大至侦缉恐怖活动、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物等犯罪。为了侦缉这类犯罪，侦查人员便屡屡在侦查中以给犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会或某种便利条件，频繁地实施诱惑侦查。然而，自30年代始至今也没有形成全国统一的认定陷阱抗辩标准。不过，学术界和司法界基本上认可二种标准：主观标准说和客观标准说。出于抚慰民情、尊重人权的需要以及提高追讼成功率的考虑，美国司法部于1981年制定了《关于联邦调查局秘密侦查的准则》。这一基准实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。目前，美国转向强调以宪法的正当司法程序原则来规制诱惑侦查，确保司法的公正与廉洁，保护公民权利。

2.英国关于诱惑侦查之立法。

在英国，诱惑侦查在司法界与学术界一直是一个存在争议的问题。诱惑侦查属于秘密且带有欺骗性的侦查行为，也就是属于最隐密的侦查行为。英国在 1969年到2000年初，无论是警察与刑事证据法还是其他立法，都未对诱惑侦查行为进行系统的法律规制，仅有英国政府内务部的有关犯罪及侦查相关事务的规定中的一些条款涉及到诱惑侦查，如其中有条文规定：

（1）警方的任何成员或人都不得劝说、引诱他人实施犯罪行为。

（2）如果一名警方人给警方提供这样一个信息，即某人有进行某种犯罪的意图，警方因此认为警方应参与其中以获取证据，那么此时警方才能参与。

（三）我国诱惑侦查的实践和构建。

1.诱惑侦查在实践中大量被适用。

由于我国现行的立法并未对诱惑侦查作出明确的规定，这便使诱惑侦查在使用上基本处于无控制的混乱状态，主要表现在以下几个方面：（1）诱惑侦查适用对象存在一定的随意性。（2）诱惑侦查适用案件范围混乱。（3）诱惑侦查适用过程中，缺乏相应的限制及监督机制。

2.诱惑侦查法律制度的构建。

我认为对于诱惑侦查，应在其实施的主体、对象、范围、程序及监督制约机制等方面加以规制：

（1）诱惑侦查实施的主体。

诱惑侦查实施的主体应当定为法律授权的侦查机关、侦查人员以及他们的委托人，普通的公民一般不允许实施诱惑侦查行为。

（2）诱惑侦查的适用对象。

一般来说，凡是过分强调镇压犯罪的必要性的国家，均对诱惑侦查的对象采取比较宽泛的主张；而凡是强调人权保护、程序正当的国家，均对诱惑侦查采取严格限制的主张。弱化其犯罪意识，甚至会产生一种不利于其改造的消极心理，因此，任何形式的诱惑侦查都不宜适用于未成年人。

（3）诱惑侦查的适用范围。

诱惑侦查手段的实施不可避免地会产生侵犯普通公民合法权益的危险，所以，在引入诱惑侦查时，有必要对其适用范围加以明确规定，以防止在侦查实践中任意扩大其适用案件的范围，从而避免滥用侦查权侵害公民权利的弊端。因此，诱惑侦查手段所适用的案件范围应界定为社会危害性很大，采用常规的侦查手段难以侦破或难以取证的刑事犯罪，不包括一般的治安行政案件。

（4）适用诱惑侦查的审批程序。

我国很多的学者主张借鉴德国的经验，由检察院来对是否实施诱惑侦查进行审查批准。其理由是检察机关是不参与侦查活动的第三者，能够更加公平客观的判断诱惑再次是否合法可行。但是我认为，从我国的刑事诉讼实务来看，检察机关承担诱惑侦查的审批职能是不切合实际的。首先，检察机关已经承担太多的监督、检察职能，检察人员超负荷工作，没有足够的精力来负担更多额外的职责。其次，侦查机关使用诱惑侦查要报检察机关批准，取得批准书后方可实施诱惑侦查，这个审批过程浪费了大量的时间和警力，不符合效率原则。因此，我建议诱惑侦查的审批权还是保留在侦查机关内部，但要提高审批的级别，由办案单位的负责人审批，并向上一级部门备案。

二、“钓鱼”执法的特征

（一）从性质上来看，“钓鱼”执法是一种行政执法行为。

行政执法是特定的行政主体为执行有关法律规范，依照法定职权，就特定的具体事项对特定的公民法人或其他组织作出的直接或间接影响其权利义务的行为。“钓鱼”行政执法作为一种行政执法行为。而诱惑侦查是指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。” [2] 与前述的诱惑侦查在性质上是完全不同的，诱惑侦查属于刑事司法行为。

（二） 从主体上来看，“钓鱼”执法的实施主体具有特定性。

“钓鱼”执法的“钓鱼”者必须是享有行政调查权的公务人员或行政人，与一般的群众举报相区别。有些“钓鱼”行政执法的诱使者是一般公民，但其主观上是受行政主体的委托而进行的，其所实施的行为并不是一种自发行为。

（三） 从主观方面来看，“钓鱼”执法的实施者处于积极主动的态势。

“钓鱼”执法是特定的行政主体为破获特殊案件而积极主动地采取诱惑性手段，在案件调查阶段，被诱惑者的整个活动过程处于行政主体的严密监控之下，违法行为实施时或结果发生后，就是被诱惑者被抓之时，所有的调查取证工作也几乎同时结束，而且往往是在违法现场。这是“钓鱼”执法的最大优点。

（四）从客观方面来看，“钓鱼”执法的手段具有诱惑性。

行政主体在行政活动中享有行政调查权，行政调查可以公开进行，也可以暗中进行。“钓鱼”执法是指行政主体在案件的调查阶段采取了诱惑调查的手段，即通过采取各种诱惑性手段，如提供实施行政违法行为的种种客观便利条件等，引诱被调查对象进行行政违法活动。正常行政执法活动中的明查暗访不使用诱惑性手段。是否采用诱惑性手段是一般行政执法与“钓鱼”行政执法的最主要区别。

（五） 从针对的对象来看，“钓鱼”执法针对的对象是不特定的相对人，不论其主观上有没有违法意图，但不包括已有一定证据证明有违法行为的相对人。

如果行政主体在有一定证据证明行为人有违法行为但一直无法将其抓获的情况下，采取诱惑性手段将其抓获。然后以原先已有证据证明的违法行为对其作出处理，此时行政主体的执法行为并不是“钓鱼”行政执法。因为在该种执法行为中，诱惑性手段本身仅仅是一种抓捕手段，行为人将来所可能受到的惩罚源自其以前的违法行为，而与因被诱惑所实施的行为无关。

三、从“钓鱼”执法事件所得启示

（一）提高依法行政能力。

首先，是依法行政与依法行政理念的树立。其中包含在法治国家中依法行政至少应具备的要求：第一，行政机关行政权力的取得、运作及其监督都要依法，严格规范国家行政权力的行使。第二，依法行政的目的是保护行政管理相对人的合法权益。第三，坚持依法行政还必须贯彻以人为本的观念，更好地做到文明行政、文明执法。因此，合法行政、程序正当、诚实守信这三项要求是现代法治国家依法行政的基本理念。其次，依法行政能力的提高是时展对行政机关的要求。

（二）切实加强和完善对行政权、执法权的多层次监督机制。

《行政处罚法》规定：“财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。”“钓鱼执法”现象之所以会出现，根源在于权力的运行与行使不能受到有效制约，使得相关执法部门及其工作人员敢于肆无忌惮地实施违法执法行为，肆意侵犯公民权益与公共利益。因而，对于遏制包括“钓鱼执法”在内的各类违法执法行为而言，最为根本的是要建立健全权力制约机制，使执法部门及其工作人员不敢、不能实施违法执法行为。

（三）取消财政按比例返还行政罚款的做法，铲除“执罚经济”滋生的土壤。

“钓鱼执法”实质上是一种“执罚经济”，即通过非正当乃至违法执法的手段侵犯公民权益为自身谋取利益。而相关执法部门之所以会奉行“执罚经济”，是因为其能通过罚款获得利益。唯有彻底取销各地当前依然存在的财政按比例返还行政罚款的规定，才能从源头上消弭部分执法部门奉行“执法经济”的诱因，从根本上消除包括“执法钓鱼”在内的各类违法执法现象。

(四) 完善相关立法。

出现“钓鱼执法”事件，除了滥用执法权、监督机制缺失，部分原因还在于现行一些法规过于原则、笼统，可操作性差，有的已时过境迁，相关执法人员无所适从。因此，相关机关立法要及时跟进。

（五）行政执法应维护良好的社会道德。

政府部门的执法不仅简单的是一个执法部门的行为，在社会公众看来它是代表政府，代表国家的行为。当一个政府行为与社会公众普遍认同的社会道德相抵触的时候，必然引起社会强烈的反响。此次“钓鱼”执法事件，社会普遍争论的焦点就是政府部门执法的方式严重违背了社会基本的道德规范。一个违背社会道德的行政行为，不是一个好的行政行为，也不是一个恰当的行政行为。所以，政府的行政行为不仅仅要依法行政，还要尊重社会道德。

总之，依法行政要求行政部门在执法过程中应做到依据法律法规来办事，行政执法不能不作为更不能乱作为，一切超越法律之上的行为都要为之承担相应的法律责任，依法行政的重要性就体现它防止行政部门利用公权力侵犯公民个人的权利。

参考文献：

[1]龙宗智著．《理论反对实践》．北京：法律出版社，2003年9月．第186页]也有学者称之为诱饵侦查、陷阱侦查。

[2]姜明安.行政执法研究[M].北京:北京大学出版社，2004。

[3] 罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2005年版，第113页。

[4]姚忠伟“钓鱼式”行政执法与依法行政[J].黑龙江史志，2008，（16）

[5]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第128页。