BOT特许协议特征及性质分析

摘要：经济全球化的当代，BOT模式越来越广泛的运用于国际投资的实践之中，促进了国际经济的合作和发展。BOT特许协议是BOT的核心，其性质表现在两个方面：从来源、主体等方面来看，其属国内契约；BOT特许协议反映了国家对经济生活的管理和干预，属经济合同。

关键词：BOT特许协议 国内契约 经济合同

一、BOT特许协议界定与特征

（ 一 ）BOT特许协议界定 BOT是英文Build-Operate-Transfer（即建设――经营――转让）和Build-Own-Transfer（即建设――拥有――转让）的缩写，其产生可以追溯至公元前3世纪罗马法的有关规定，如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”的规定，即是以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。其概念最早由土耳其总理厄扎尔于1984年提出，各国对于BOT并未形成统一的定义，一般认为，其是指“东道国政府将一定期限的特许专营权授予公司或者企业，以合同的方式许可其融资和经营基础设施，并从营运收入偿还贷款及作为投资的收益，等经营期限届满时，基础设施无偿转让给政府”，国际上BOT方式最早于1984年出现在土耳其，我国第一个BOT项目是1984年由香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为发起人建设的深圳沙角B电厂项目。随着国际投资的迅速发展和经济全球化浪潮的汹涌推进，BOT方式在国际投资中运用越来越广泛，地位亦愈加凸显。BOT模式涉及的法律主体众多，关系复杂，需要一系列的协议将众多法律主体的权利义务明晰化、固定化，以促进其稳步推进，造福投资各方。BOT协议是“以特许权协议（即特许协议，笔者注）为中心，以参股协议、贷款协议、建设工程承包协议、项目经营管理协议、产品或服务购买协议等为重要协议，构成一个伞状协议体系”的复合体。其中，特许协议是整个BOT协议的基石和核心，明确其性质对于BOT模式而言意义重大。BOT特许协议是指在一个国家与外国私人投资者在一定期间，在制定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定的程序，予以特别许可的法律协议。实践中，特许协议的签订的模式主要有两种，“一是政府通过招标、投标、定标，选择一个各方面条件较好的私人投资者，然后与之进行谈判，达成特许协议的各项条款；另一种模式则是由投资者向政府提出申请，政府全面考核投资者的资质后决定是否批准其申请，申请获准后，政府再与项目发起人通过谈判签订特许协议”，特许协议的内容一般包括：第一，关于特许权的一般条款，包括特许权的目的、特许权的范围、特许权的期限、特许权的赋予条件与程序、项目的所有权、特许权的转让与调整等事项。第二，关于BOT项目的筹资、建设、运营、移交阶段的当事人的具体权利、义务和责任，包括设施竣工时应达到的技术标准、对项目提供的商品或服务的质量标准、与现有设施的配套、工期及延误工期的责任、项目设施的运营及质量保证等事项。第三，项目的财税、外汇事宜，包括BOT项目的收益分配、支付方式、税务、外汇等。第四，其他必备条款，如保险、特许协议的变更与终止、不可抗力、争议解决办法和解决争议所适用的法律等。

（ 二 ）BOT特许协议特征 特许协议明确了各主体的权利义务乃至责任，是BOT模式得以运行的基础，具有一般合同所具有的特征，但同时，其个性更明显的体现于其独有特征之中：（1）特许协议的主体特殊。特许协议涉及主体众多，但基本可归为两类：一类是担负经济管理职能并参与经济活动的东道国政府。一类是与东道国政府签订特许协议的私人（以项目公司为主，还可能包括贷款人，建设公司，营运商等）。两类主体为着合作以谋共同发展的意愿共存于特许协议之中，此时的东道国政府具有双重身份，其一为行使经济监督管理权的公法主体，其二为参与私法活动的私法主体。这成为特许协议性质难以界定的因素之一。（2）特许协议的内容特殊。就政府而言，其权利体现为授予特许权、到期无偿取得BOT所涉基础设施等，其义务则表现为将有关场地在特许权期限内租给货出售给项目公司，保证购买或使用BOT项目、设施提供的部分或全部产品或服务，采取必要的支持措施等。而就私人而言，其权利主要体现为从建设的基础设施中回收投资、利润等，其义务则表现为根据特许协议在特许期限内全权负责项目的投资、建设、运营和维护，到期无偿移交BOT所涉基础实施等。（3）特许协议的客体特殊。法律关系的客体是指权利和义务所指向的对象。一般认为，法律关系的客体包括物、行为、智力成果和商业标志、人身利益、财产权利五类。特许协议的客体较为特殊，即BOT特许协议多适用于那些投资大、周期长、回收慢和具有一定公益性的公用事业或自然资源开发等特殊的经济活动。（4）特许协议的规范特殊。特许协议作为国际投资BOT方式的基石和核心，事关BOT项目的立破、投资的成败、一国利用外资发展本国经济的成效甚至一国经济运行的稳定和安全，因此各国对BOT特许协议都极为重视对其规制，以用其利、避其害。程序上，有些国家对特许协议需特定机关甚至是立法机关批准。内容上，有些国家采用行政命令甚至专向立法的方式（如澳大利亚1987年《悉尼港隧道法》等）对特许协议的主要内容作出明确规定。（5）特许协议的争议特殊。由于特许协议主体的特殊性，当发生争议后，后果上，投资国基于维护本国的利益，寻求外交保护，从而有可能引发外交争端，使经济事件上升为政治事件甚至军事对峙。内容上，特许协议争议涉及项目公司等私法主体财产权、外汇利益的保护和东道国经济监督管理权的实现甚至自然资源的永久等。方式上，特许协议的争议可采取协商、调解、仲裁、司法救济甚至争端审查委员会解决等。

二、BOT特许协议的性质分析

（ 一 ）BOT特许协议是国内契约 18世纪法国思想家霍尔巴赫曾说：“利益就是人行动的唯一动力。”对于BOT特许协议的性质，发达国家和发展中国家基于各自不同的利益诉求和相异的现实实力格局，观点大相径庭。认为BOT特许协议是国际契约的多为西方学者，他们基于资本输出和维护本国投资者利益的立场，认为BOT特许协议是一种国际契约，代表人物有曼・弗里德曼、韦尔等。其理由有：第一，东道国作为特许协议当事人，以国家名义在协议中表达意志，接受国际法或一般法律原则为准据法，或者订立国际仲裁条款，表明特许协议已“国际化”或至少是“准国际化”。第二，特许权协议中一方当事人是作为国际法主体的国家，协议条款是政府以国家名义表达的意思，即东道国默示承认私方为国际法主体；第三，基于第二点，按照“条约必须信守”原则，东道国政府需信守特许权协议（即特许协议，笔者注）的规定，一旦毁约或者违约，即应承担国家责任。实际上，认为BOT特许协议是国际契约的观点，是旧有国际经济秩序下发达国家维护自身投资利益的思维在学界的反映，其目的和出发点始终存在着根深蒂固的经济霸权和“以富欺贫”、“以强凌弱”的意识传统和现实土壤，反映不了经济多边化、政治多极化、文化多元化主流国际经济交往实践的现实逻辑，往往成为发达国家用东道国财产为自身投资作保进而要求其承担国家责任的托辞，以最大化维护自身投资利益的利器。反观，认为BOT特许协议是国内契约的观点（以卡尔沃为代表），是广大发展中国家在不公平的旧国际经济秩序下对失衡的现实利益格局的纠偏和自身民族振兴和国家发展重任的重要理论基点。因此，笔者以为，认定为BOT特许协议是国内契约，更符合当今国际经济发展的潮流，更能真实反映和维护世界经济格局中实力悬殊的众多主体之间的利益衡平，更好的促进BOT项目在缩小各国发展差距、南北日益拉大的贫富差距进程中真正发挥作用。理由如下：从主体来看，特许协议的双方是政府和私人。而国际契约的双方必须是国际法主体，依据通说，国际法主体有国家、政府间国际组织和正在争取独立的民族，私人并不能成为国际法的主体；从来源来看，现在各国BOT模式不仅有外资的参与，还可以有东道国民营资本的参与，认定其为国内契约，有助于化解实践中难题；从相对人来看，与政府签订特许协议的项目公司，是内国企业，这样，特许协议的双方当事人都是东道国的国籍，又谈何国际契约；从依据来看，特许协议是依据国内法而授予，且其批准也是依据国内法律程序而进行，在当代，选择适用国际法和一般法律原则的约定随着各国法制的健全完善和意识的增强而越发的少，认定其为国内契约与这一潮流相顺应；从性质来看，就算特许协议中订有国际仲裁和适用国际法原则的条款，一般也是出于尊重国际惯例，这又从何否定特许协议的国内契约性质；从国际判例来看，相关国际判例已经确认了BOT特许协议的国内契约性质。1952年国际法院在英伊石油公司案中明确指出，伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议“只不过是一个政府同一个外国公司间的协议”……“其唯一目的是规定伊朗政府同英国公司之间有关特许协议的关系，绝不调整两国政府间的关系”……从目的来看，发达国家之所以主张特许协议的国际契约性质，从根上来讲，是为了维护其投资利益的一厢情愿，且越来越不适应贸易国际化的趋势。同时，BOT特许协议除依据东道国法律成立外，还在东道国履行，协议标的在东道国等，都表明将BOT特许协议认定为国内契约更符合事实，而且，依据“国家经济原则”、“国际合作以谋共同发展”、“公平互利原则”等国际经济法的基本原则，“社会公共秩序”等国际法基本原则和“最密切联系原则”、“不动产适用不动产所在地法律”等冲突法的基本原则，BOT特许协议受国内法规制都更为合适，这无疑彰显了BOT特许协议的国内契约性质。

（ 二 ）BOT特许协议是经济合同就BOT特许协议是公法契约还是私法契约，两大法系给出了不同的答案。基于公私法区分传统的缺乏，英美法系如美国、英国认为特许协议是政府与私人之间订立的政府契约，原则上适用普通契约法的规定。同时，基于“契约不能约束行政机关自由裁量权”的判例，政府为了行使公共利益，有权行使社会管理职能。相较，大陆法系如德国、法国，基于公私法的区分传统，认为BOT特许协议是行政合同，适用行政合同法的规定，受行政法院管辖，属公法契约。国内关于BOT特许协议属公法契约还是私法契约，争论已久，并未形成定论，主要形成了以下四种观点：民事合同、行政合同、独立的契约类型和经济合同。认为其属于民事合同的理由可归纳为：第一，特许经营合同本质上是一种商事关系，即行政主体将特定基础设施项目的用益物权和经营收益权与私人投资者的资本和技术进行交易，在这种交易中，国家是以民事主体的身份而非统治者的身份出现的。第二，特许经营权的纠纷解决方式不同于政府合同，应当先通过谈判协商解决，如仍有分歧才提交仲裁或者诉诸法院。第三，将特许经营合同定性为私法合同有助于吸引私法资本；第四，特许经营合同中双方当事人的权利义务基本对等。认为其属于行政合同的理由可归纳为：第一，特许协议的主体关系，符合行政合同的基本特点。第二，签订行政合同的目的在于实现国家行政管理的目标，完善基础设施建设。第三，从合同的内容看，特许协议一般规定由政府授予私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是属于政府的特权。其新近发展，有学者提出BOT特许协议是一种新型的行政协议，即既具有行政协议的基本特征，但又兼具一定民事协议的新型行政协议，我们姑且称之为BOT政府特许经营合同，但总体来说，其仍可归于行政合同。也有学者通过分析认为其不属于民商事合同，也不属于行政合同和经济合同，而是一种独立的契约类型。还有学者认为其属于经济合同，其理由是BOT特许协议反映了合同当事方之间横向的经济流转关系，又体现了双方纵向的经济管制关系，所以它既非单纯的行政合同（公法契约），亦非单纯的民事合同（私法契约），而是一种兼具公法和私法性质的经济合同。所谓经济合同，是指政府为实现一定的经济目标，签订或参与制定的能够体现政府意志的基本条件的合同。［19］笔者比较赞同BOT特许协议属经济合同的观点，理由如下：第一，从内在性质上来看，BOT特许协议反映了国家对经济生活的管理和干预。国际经济法的产生与国内经济法有着共同的基础，它们都是国家干预经济的结果，它们都是通过实体规范直接调整当事人的权利和义务关系的。［20］从而在经济合同中反映了政府的意志。第二，从资源配置上来看，BOT特许协议的一方为政府，一方为私人，政府与私人结成特许协议的目的是为了引进资本，促进东道国自身的投资增加和经济发展，归根结底是为了充分利用国际国内两个市场、两种资源，实现资源的优化配置，而资源优化配置正是经济合同的基本目的之一。第三，从经济效益上来看，BOT特许协议需要经过东道国的批准（在引进民营资本时则是需国内相关部门的批准），甚至需要经过立法程序予以进行，这些对BOT项目准入的规制，体现了国家为了增进经济效益而进行的法治化干预，符合经济合同的特性。第四，从经济安全上来看，BOT特许权协议在利用各种资本之长的同时，基于国家和国内经济安全的考虑，又对协议各方的权利予以一定程度的限制，以一以贯之的实现政府意志和国家战略，在实现经济目标的同时，不失国家经济、不失一国经济的政治基础和文化土壤，达致“用他山之石，琢己之璞玉”的理想意图，二者，恰是经济合同的特性――安全与发展兼顾。第五，从可持续发展上来看，BOT特许协议的签订，基础设施的完善，自然资源的开发等，最终是为了实现东道国经济的稳定持续发展，在这一过程中，政府之手既是手段也是目的，运用政府的经济干预权是为了保证BOT项目的合法实施，基于BOT项目的复杂性、长期性、公益性，使双方当事人的权利义务关系明晰化，也便于责任的落实，防止当事人各方随意违约、毁约乃至于强制废除协议，从这一层面讲，政府之手是手段。同时，BOT项目各方优势互补，各取所需，BOT特许协议的实施，实现了双赢乃至于多赢，又践行和完善了政府经济干预权，为之后的项目实施提供了合法的边界，因为，经济发展永无止境，政府之手对经济的干预范围、方式、责任、程序等也会随着可持续发展的经济而得以调试，从这一层面讲，政府之手又是目的。而用政府经济干预权之利又在践行之中防止其弊以达致完善乃至完美正是经济合同的圭臬所在。

三、结论

人类福利的增加，人民福祉的持续，私人福禄的享有，政府与市场这两大机制缺一不可。在经济多边化、政治多极化和文化多元化的地球村，经济全球化的浪潮方兴未艾，国际投资紧随国际贸易并有超越趋势的现时，合理、高效而又安全、可持续的利用各种资本，法制必须先行。就BOT，随着各国法制的完善，利用他国资本和民营资本，并牢牢掌握国家经济，实现国家经济发展目标乃至变革失衡的国际利益结构和不公平的国际经济旧秩序，特许协议也许不是最好的方式，但却是最体现公平互利价值的方式，这也正是既调整国际经济流转关系，又调整国际经济管制关系的“广义国际经济法”在我国诞生的最好诠释。

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