评“促销赠物”的法律性质及其责任

[摘要] 促销赠物是近年来商家采用的一种特殊形式的买卖行为。对这种买卖行为的法律性质，有要约说和单方法律行为说两种理论。基于这两种理论的合理性分析，文章提出了赠物致人损害的法律责任，不是违约责任，而是一种特殊形式的侵权责任，法官应当根据个案作出不同的裁决。

[关键词] 要约 单方法律行为 侵权责任

一、问题的提出

某家电商场为促销，推出“购买一套家庭影院，可免费得到一只高压锅”的广告，顾客邓某买了一套家庭影院，商场也按广告赠送了一只高压锅。邓某所购家庭影院倒没出什么纰漏，那只商场赠送的高压锅却由于存在严重的质量问题，用了不到10天，就在一次使用时发生爆炸，将邓某的妻子炸成重伤，花去医疗费9834元。邓某找到商场要求其赔偿损失，商场的回答是：“高压锅是免费赠送的，是白送的，你一分钱也没花怎么可以要求赔偿？”因商场拒绝赔偿，邓某遂向法院提讼。

人民法院在审理后认为，“买一赠一”的赠与并非无偿赠与，其本身也是商品，商场与邓某之间的赠品销售是一种特殊形式的买卖合同关系，商场对所赠商品负有保证质量的义务。现该赠品导致了消费者人身损害的发生，商场应负赔偿责任。遂判决商场赔偿邓妻为治伤花费的医疗费、误工费等损失18000余元。

对此判决，笔者认为其中的某些观点值得商榷。解决上述案例的一个关键问题就是如何认识商场为促销而作出的赠物承诺的法律性质问题，只有正确认识了这一问题，才能正确界定商场对邓妻的人身损害所应承担的赔偿责任。

二、促销赠物的法律性质

关于商家承诺“买一赠一”的法律性质，目前理论上有要约说和单方法律行为说两种观点。

要约说认为，商家“买一赠一”的承诺属对不特定人的要约，相对人只要按约购买了商品即表示承诺，合同即告成立，“买一赠一”的承诺因此产生法律效力。这主要是因为商家承诺赠物表面上看是商家对购买其商品的相对人作出一定利益让步的意思表示，但实质上对于商家来说，做出赠物承诺的真实意思并不在于此，而在于推销其商品，在于与相对人建立起购买其商品的买卖合同关系。既然商家为促销而作出的这种赠物承诺是一种要约，那么它就应当成为买卖合同关系的组成部分而具有法律效力。如果商家所赠物品存在缺陷和暇疵，商家就构成违约，相对人（消费者）因此受到伤害，商家依法应承担有关法律责任。从上述案例的判决中可以看出，人民法院对商家促销赠物的法律性质认定，也是采要约说的。

从表面上看，这种要约说确有一定的道理。但是这种学说忽略了以下几个问题，很难使其自圆其说。

第一，从缔约的主体资格来看，如果一个限制民事行为能力人或者一个无民事行为能力人完成了商家指定的购物行为，那么他是否有权取得商家所赠物品呢？答案是否定的。因为他不具备订立合同的主体资格（按我国法律规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人可订立纯接受利益的合同，如接受报酬、赠与等），这一类合同应属无效合同。很显然，这有悖于商家的真实意愿，如前所述，商家做出赠物承诺的真实意思在于推销其商品，在于与相对人建立起购买其商品的买卖合同关系。至于相对人的民事行为能力如何，对商家来说，并不重要，商家注重的是相对人是否完成了指定的购物行为，只要相对人完成了指定的购物行为，商家就会按约兑现其承诺，将赠物交付给相对人。可见，将商家促销赠物的行为视为一种要约，有时会违背商家的意愿，阻碍促销活动的进行，不利于经济的发展。

第二，从合同生效的实质要件来看，合同的有效成立必须是双方当事人意思表示达到真实一致的结果。如果一个不知道要约存在的人完成了要约指定的行为，这并不能成立一个有效的合同，因为双方并没有形成合意。在促销赠物的实践中，如果某人根本就不知道商家正在开展促销赠物活动，而仍然实施了商家指定的购物行为，那么他又是否有权从商家那里取得赠物呢？答案也是否定的。因为他们之间并没有成立一个有效的赠物合同（双方之间仅仅成立了一个有效的买卖合同）。可见，一个不知情的相对人（消费者）花费了同样的代价，却受到了商家不同的待遇，这对其是十分不公平的。由此可以看出，将商家促销赠物的承诺视为一种要约，有时会违背传统民法的公平原则，而在实践中有时会行不通。

从上述分析来看，要约说无论是在理论上，还是在实践中，都是不科学的。事实上，在促销赠物活动中，发生了购物、赠物两个相对独立，又相互联系的法律行为，购物行为（买卖合同）发生在前，赠物行为发生在后，赠物行为不是购物合同的内容，也不是其成立的条件，二者法律性质不同。那么这种赠物承诺到底是一种什么性质的行为？笔者倾向于单方法律行为说。按单方法律行为说，商家促销赠物的承诺是商家作出的单方行为，它以商家的单方意思表示为其成立条件，赠物承诺一经公布即告成立，一旦有相对人（顾客）完成其指定的购物行为，则该承诺对其自动生效。即使相对人并不知道这种赠物承诺的存在，商家仍应履行给付赠物的义务。可见，单方法律行为说不仅符合商家开展促销赠物活动的真实意愿，而且也有利于保护相对人（顾客）的合法权益（及时地取得所赠物品）。

三、赠物致人损害的法律责任

一般地，商家为促销而承诺的赠物都是质量合格的商品，因为商家都不愿冒损毁良好商誉的风险。但在日常生活中，不排除某些商家在促销时赠送了一些质量低劣的商品，顾客在使用过程中造成了人身、财产的损害时，将如何向商家提起索赔？商家应当承担何种性质的法律责任呢？

从前述分析来看，既然商家为促销而作出的赠物承诺不能视为要约，那么因赠物造成相对人损害时，相对人便不能以违约责任作为诉讼的法律依据，而只能以侵权责任提讼。因为商家从其提交赠物的那一刻起，就有义务保证其提交的商品不会损害相对人的人身和财产（参照于《合同法》第191条第二款），违反了这一义务，就构成了对相对人的侵权。但在实践中，如何确定商家的这种侵权责任大小，是一个复杂的问题。有人认为应当适用《消费者权益保护法》第41条的规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费及因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用。前述案例的判决即持这种观点。笔者认为，这种观点并不合理。在促销赠物活动中，商家就赠物这一环节，其本身也是消费者，而非经营者，因为商家本身并不经营赠物的买卖。事实上，商家也是从其他渠道购得该赠物，就如一个普通人（甲）从商场购得一件商品，再转手送给他人（乙），结果该商品导致他人（乙）人身或财产损害一样。你能说这时对甲可以适用《消法》第41条的规定吗？肯定不能，因为甲不是经营者。同样，在促销赠物活动中，商家就赠物而言，也不是以经营者的身份出现，故不能适用《消费者权益保护法》第41条的规定。

笔者认为，正确界定商家因赠物损害他人人身或财产的侵权责任，应充分考虑赠物行为的无偿性和商家对赠物质量应负的注意义务。虽然商家通过赠物促销而扩大了营业额，赚取了利润，实际收回了赠物的价款，但这是商家在与顾客购物这一买卖合同中所取得的合同利益，赠物行为与此没有关系。顾客在履行购物合同后取得赠物无需再支付对价，故赠物行为是无偿的，但它又不同于单纯的无偿赠与，因为相对人（顾客）取得赠物是以其履行购物（买卖）合同为前提的，在这一活动中，商家获得了间接的利益。可见，商家为促销而赠物的行为应界于买卖行为和单纯的赠与行为之间，由此亦派生出商家对赠物质量的注意义务也应界于出卖人和单纯赠与人之间，商家对赠物质量的注意义务要高于单纯赠与人，而低于出卖人。所以，商家因赠物造成他人损害的侵权责任范围上应界于出卖人和单纯赠与人之间。普通出卖人（经营者）因产品质量暇疵导致买受人损害时的赔偿责任可依据《消法》第41条的规定来处理；单纯赠与人因赠与物暇疵而导致受赠与人损害时的赔偿责任可依据《合同法》第191条的规定来处理。但商家因促销所赠物品而致他人损害时的侵权责任，法律并无直接具体的规定。笔者认为，对此应针对个案分别处理，如果商家明知赠物有质量暇疵，而故意不告知相对人（顾客），或者是商家因重大过失而没有履行自己应负的注意义务，此时商家应对相对人的损害负全部赔偿责任；如果商家已尽到了自己的注意义务（没有过失或只有轻微过失），仍未能避免损害的发生，此时宜根据《民法通则》第132条规定的公平责任原则，让商家分担一定的民事责任。结合前述案例，笔者认为，人民法院应重点考察家电商场是否履行了其应负的注意义务，如果家电商场没有过错或只有轻微过错时，对邓妻的损害应由家电商场和邓某合理分担：如果家电商场存在故意不告知或重大过失时，家电商场应承担邓妻的全部赔偿责任。

参考文献：

[1]杨桢:《英美契约法论》.北京大学出版社，1997年版

[2]任伊珊田应朝:《有关促销赠物的法律思考》.《法学家》，1999年第5期