自然人的侵权责任能力

一、民事责任能力的地位

自然人的侵权责任能力是自然人的民事责任能力的一部分，对自然人侵权责任能力的研究是建立在自然人民事责任能力的研究之上的。只有了解了民事责任能力才能正确认识侵权责任能力。

目前学说理论上对于自然人民事责任能力的涵义之界定，大概可以分为下述五类：

第一，民事行为能力包容说（广义民事行为能力说）。这种学说认为自然人的民事行为能力是指自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格被广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用，以致被认为是“通说”。 依广义民事行为能力说，自然人的民事责任能力的状况与狭义民事行为能力的状况及其判定标准是一一对应的。其将行为能力与责任能力的判断标准合一，且要求责任能力也须是独立承担不法行为之责任的能力，更将导致民事责任具体承担上的混乱。因为依其理论逻辑：无行为能力自无承担责任的能力，无责任能力即不能充当责任人。据此推论：当无行为能力人致人损害而引发诉讼时，侵害人本人不应作为被告（哪怕是形式上的被告），即便其有足够的财产，也无须从其本人财产中支付赔偿费用，而概应由其监护人作为被告并承担赔偿责任。这与诉讼法上的规定是相悖的，而且对于监护人而言也是不公平的。

第二，侵权行为能力说。侵权行为能力，亦称责任能力，是负担侵权行为之责任之能力。 这种观点认为侵权行为能力为一种独立的民事能力，或者认为其仍属广义民事行为能力之一面，但均承认侵权行为能力的判断标准与狭义民事行为能力有所差异。侵权行为能力说，将民事责任能力限定于对侵权行为承担民事责任的能力，在责任能力范围之界定上失之狭窄，没有看到民事责任能力还包括违约责任能力和其他责任能力。

第三，意思能力说。这种观点认为自然人的民事责任能力是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。对于民事责任能力与其它民事能力的关系问题，这种观点认为，民事责任能力以民事权利能力和意思能力为前提；无民事权利能力，固然谈不到民事责任能力，而无意思能力也同样谈不到民事责任能力；民事责任能力与民事行为能力有共生关系，有民事行为能力者，同时也有民事责任能力，但责任能力的区分情况，与行为能力不尽相同。意思能力说之定义方式，其缺陷主要在于将责任能力等同于意思能力，从而混淆了两种不同的能力。意思能力为人的自然能力，而责任能力则是法律赋予自然人之一种法定能力，将两者等同，则掩盖了两种能力存在根据之差异。

第四，识别能力说。这是传统民法理论及民事立法所采行的通说，认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”， 或者说是“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”。 这里的“识别能力”，处于判断层次上，在程度要求上明显低于作为推理层次的“意思能力”。 还有学者以识别能力说为基础，将自然人的民事责任能力定义为：自然人能够辨认和控制自己的行为并对自己行为的后果承担民事责任的资格。并认为自然人的民事责任能力虽以意思能力为基础，然而对意思能力的要求要低于民事行为能力（有识别能力即可），因此，具有民事行为能力的人肯定具有民事责任能力，但具有民事责任能力的人，不一定具有相应的民事行为能力。但是将识别能力作为自然人民事责任能力之一般标准，必然使责任能力的认定建立在逐人逐事地进行个案审查的基础之上，在法技术上是否妥当、可行，值得商榷；以及如何对界定责任能力、民事责任能力的概念与其判断标准是有关联但又不相同的两个问题，自然人民事责任能力的概念不宜直接以其判断标准来定义，也不必在责任能力的定义中表明其判断标准如何（如同自然人的民事权利能力、民事行为能力概念中一般并不表明其判断标准一样）。

第五，独立责任资格说。认为民事责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。对于民事责任能力的判断标准，认为以意思能力为根据逐一进行个案审查，失之烦琐，难以操行，故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据，更具优点。民事行为能力状况只应是判断民事责任能力的一般标准而不是唯一标准，因此，民事责任能力的状况与民事行为能力的状况也难以一一对应；

综合以上各种学说，我认为民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事能力；都是法定的民事能力。民事权力能力、民事行为能力和民事责任能力三者分别从不同角度决定着主体人格的程度，不能相互替代或者包容。民事权利能力决定主体人格的范围大小，行为能力决定主体人格的自由度，责任能力则决定着主体人格的完整性。权利能力是主体人格具体特性的积极一面，刻画了民事法律主体参与合乎法的意志、受法的意志肯定的权利义务关系的能力，是主体人格的正面设计，是法律赋予民事主体享受权利承担义务的能力；行为能力是主体为了实现正态的权利能够实施合法行为的能力，旨在满足民事主体对权利的享受和对义务的承担；而责任能力则是主体人格具体特性的消极一面，为主体人格的反面设计，描画了民事主体因为参与了违背法律意志并受到法律否定的事实关系应该承担责任的资格。

民事责任能力包括侵权责任能力、违约责任能力和其他责任能力。侵权责任能力作为民事责任能力的一部分，自然也有着民事责任能力的属性。下面我将具体介绍侵权责任能力。

二、侵权责任能力的基本概念和属性

侵权责任能力是得以自己的违法行为负侵权损害赔偿义务的资格。关于侵权责任能力的性质，学术界也有很多的意见，各国的法律规定也不尽相同。

有人认为是侵权行为的构成要件。台湾学者王泽鉴[1]认为：‘加害人“因故意或过失”侵害他人权利者，具主观“可归责性”，而此项可归责性须以责任能力（归责能力）为前提，此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格，故亦称为侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，再进而认定其有无故意或过失。’ 很显然，王泽鉴认为责任能力是侵权行为的构成要件之一，而且在考虑侵权责任是否构成上，他认为应该首先考虑行为人的责任能力。如果行为人有责任能力，再考虑他是否有故意或者过失，如果行为人没有责任能力，就表明他不能独立承担责任，因此也没有必要再去考察行为人是否有过错或再去探究其他的构成要件是否成立。德国法和台湾法等都认为侵权行为的构成要件是五要件，都认为侵权责任能力是要件之一。

我国很多学者在论述侵权责任的构成要件时，并没有认为侵权责任能力是侵权责任的构成要件。“侵权责任的构成要件，是侵权行为人承担侵权行为责任的条件。行为人实施某种损害的行为以后，只有在符合一定的条件下才应承担责任，这些条件就是侵权责任的构成要件。”[2] 他们在讨论的时候分析了损害事实、因果关系和过错（三要件说），有的认为还应该包含违法性（四要件说）。有的学者也认为是三要件说和四要件说没有本质的区别。但是无论是哪一种学说都没有将侵权责任能力当作构成要件之一，也许这和我国的法律规定有很大的关系。

在此我们似乎有必要区分一下侵权行为和侵权责任这两个概念。在我看来侵权行为和侵权责任有着很大的区别，两者是不同的两个法律概念。侵权行为按照其字面的含义来分析首先是一个行为，这个行为是什么性质的呢？它是一个侵权的行为，侵害了其他人的所有权或者其他的绝对权。侵权责任是指一个行为构成了一个侵权行为后，法律对于这个行为的否 定评价。应该是先有一个侵权行为才能构成侵权责任。

有的学者认为责任能力并不是指其行为能否成立不法行为或者责任行为的能力，而是一种归属能力，确定一个人是否得对其不法行为的制裁取得归属。[3]我同意把责任能力认为是确定一个人是否对自己的不法行为的制裁取得归属，而不是侵权行为的构成要件。首先，侵权行为的构成要件要解决的是一个行为是否构成侵权，而责任能力则是解决结果的承担。无论是三要件还是四要件说都是围绕者一个人的某个行为是否构成侵权；例如，损害事实的有无就决定了侵权行为的存在，如果没有损害事实就没有必要去探究侵权行为，所以作为要件之一，一定要求有受到法律保护的权利和利益遭受了某种不利益的影响。我同意有的同学在分析过错和违法性的时候列出的一个递进的关系图示的：损害、行为和因果关系是事实问题，解决一个事实有无的问题。有人认为过错和违法性二者可以统一起来，也有学者认为二者有单独存在的意义，但是无论是统一还是单独作为侵权行为的构成要件，它们一般都是解决法律对该行为的否定性评价。即价值判断的问题：法律是否需要就以上的事实问题对行为人进行法律的否定性评价。以上的事实问题和价值评判是一个侵权行的构成要件。但是“责任能力解决制裁与行为主体的特种关系，即决定行为人对自己的不法行为应否受责任制裁。有责任能力，就受制裁；没有责任能力，行为人不受归责。”[4]其次，一个行为，只有在确定了是否是侵权行为后，才存在责任，然后才有责任的承担。只有此时才涉及引起侵权责任的行为人能否独立地承担侵权责任。因此侵权行为的成立和责任的归属之间有一个先后的关系。责任能力解决责任的最终归属，当然不是侵权行为成立的要件，也不是侵权责任的成立要件。

三、侵权责任能力的认定标准

各国在侵权责任能力的标准上一般没有统一的规定，大体上有两种体例。一种是认为自然人从一出生就具有侵权责任能力，采用出生主义说，另外一种体例以一定的识别能力为准，自然人有无责任能力要看他有没有识别能力。

1、出生主义

法国采用出生主义。法国民法典第1382条规定：任何人为致他人受到损害是，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任。第1383条规定：任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。法国民法典第489-2条规定：处于精神紊乱状态之下给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。而且在1984年5月9日判决的Derguini一案中，一个五岁的小女孩没有注意到往来的车辆跑上了道路，结果被一辆机动车撞到，造成致命的伤害。法院认为因为孩子的共同过错将赔偿减少到50％。而在另外一个案件中，一个13岁的孩子在给猪崽保养箱换灯泡时触电死亡，几天前一个电工过失地将动力电源接到了灯头上。还是由于孩子的共同过失，父母亲的赔偿请求被减少，法官认为孩子当时应该关掉电源。法国最高法院在这两个案件中都认为：“上诉法院无须查证该未成年人是否能辨别其行为的后果，就可以依据民法典第1382条做出这样的判决，即受害人有过错，其过错与M. Lemaire的过错共同导致了损害事实的发生，完全可以认定对损害进行分担。”1984年12月12日判决的Sabatier一案中更是将这一观点扩展适用于民法典第1382条规定的未成年人的责任。一个7岁的儿童在学校活动场上蓄意撞上了另一儿童。后者摔倒并撞到在一个板凳上，导致脾脏破裂。法院再次拒绝审查第一个儿童的辨识能力。法院认定了他的责任，并再次申明：从那些观点来看上诉法院没有义务查证未成年人Jean-Claude Sabatier是否能辨识其行为的后果，他有过错，进而Moyen（即孩子的父亲以孩子的名义向法国最高法院上诉）没有法律上的依据。从以上的几个判决可以看出，根据法国法律，未成年人的民事责任并不考虑行为人的辨别能力，辨别能力不再是民事责任的前提，它或基于监管或基于过错。

2、识别主义

多数时期和多数国家民法对侵权责任能力采取识别主义或者同等层次的辨识能力、理解能力等作为自然人民事责任能力的一般标准，例外地考虑出于合理原因（或衡平事由）的赔偿义务的作法。

德国民法典第827条规定：处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任；因过失而陷入此种状态的人，不发生上述责任。第828条规定：（1）未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。（2）已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。可见，德国民法认为：7周岁以下没有责任能力；满7周岁而不满18周岁或聋哑人，以加害时个人的客观生理发育条件是否已经达到必要的理解力为具体判断；满18周岁的成年人原则上有责任能力，但处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中的加害行为人，也不具有责任能力。对于上述情况，可能发生“有监督义务的人”的责任，但是，在监督人已尽监督义务或者即使尽到必要的注意仍难免发生损害的，不负赔偿责任。

我国澳门民法典的规定与德国民法典颇为相似。澳门民法典第481条规定：在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人，无须对该损害事实之后果负责；但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。未满七岁之人及因精神失常而成为禁治产之人，推定为不可归责者。第482条中规定：如果侵害行为由不可归责者做出，且损害不可能从负责管束不可归责之人获得适当弥补者，即可按衡平原则使不可归责者弥补全部或部分治损害。

日本民法典对未成年人的责任能力统一以有无识别能力作为判定根据。日本民法典第712条规定：未成年人加害于他人者，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。

我国台湾民法根据具体行为人行为时有无实际识别能力为定。第187条第1款规定：无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时无识别能力为限，与其法定人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定人负损害赔偿责任。第2款规定：前项情形，法定人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。对于这种识别能力，台湾学者要求必须达到构成行为能力基础的意思能力的程度。而行为能力和责任能力的区别在于前者采用抽象标准而后者采用具体标准。

3、我国现行法的规定

我国民法通则原则上采取无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场。根据民法通则第133条第1款规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。在例外的情况下，以财产状况作为标准。第133条第2款规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但是单位担任监护人的除外。最高人民法院《贯彻民法通则意见》第161条第1款规定：侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。这些规定都体现了对无民事行为能力人、限制民事行为能力人得以其经济能力或财产状况作为判断其民事责任能力的例外标准的精神。

4、对以上两种模式的评价

本人对于以识别能力为准的识别主义有一些疑问。首先，识别能力是什么？有人认为“意思能力和识别能力是不同层次上的两种能力。前者是在运用判断的基础上形成的，后者仅仅就是判断能力。在判断的基础上可以形成推理，所以意思能力属于推理层次，而识别能力只是判断层次。”[5]在他们看来识别能力比意思能力的层次要高出很多。识别能力是意思能力的一个部分。但是，在我对识别能 力进行考察时，发现了一个问题：在某种程度上来说，对于过错的探讨也是基于一种识别能力，甚至更高的意思能力。我怀疑过错中的识别能力和责任能力的识别能力是否是指同一种能力？如果是同样的一种能力，那么过错和责任能力又是什么样的一种关系？所以当我试图理顺建立在识别能力基础之上的责任能力和建立在意思能力基础上的过错的关系时，我发现我无能为力。我们小组的其他同学认为识别能力几乎和责任能力是等同的，除了少数情况下的财产标准外。那么我运用统计学的有关知识进行了分析：财产标准是极其例外的非常态，那么可以作为野值排除，就剩下识别能力。按照他们的说法，识别能力是侵权责任能力的充要条件，那么有识别能力就有责任能力，有责任能力也肯定有识别能力。但是作为过错的意思能力包含了识别能力这种较低的能力，那么几乎可以得出这样的结论：责任能力可以是过错的一部分。如果是这样，我们似乎就没有必要再单独讨论责任能力，而把它放在过错里面就可以了。只要有过错，我们理所当然地可以认为有责任能力。再在侵权行为或者侵权责任的构成要件中讨论责任能力就变得没有意义了。

其次，识别能力有无的标准是什么？在采用识别能力的不同国家，法律规定的识别能力有无的标准是不一样的，例如：丹麦以4岁为界限，德国以7岁为界限，希腊是10岁，奥地利和荷兰是14岁。这些国家都采用识别能力标准，都以一定的年龄作为分界线，可是每个国家的年龄标准居然相差这么多，让人不得不问：这些年龄标准得来的依据是什么？难道奥地利和荷兰的一个快到14岁的小孩就没有责任能力，而在希腊、德国和丹麦就有了吗？同样是孩子，为什么会有这样的差别？有这样的差别的理由是否充分？再者，责任能力和行为能力的年龄标准究竟应不应该不同？如果不同，差别应该有多大？尽管这些规定是一个立法技术的问题，但是我认为这仍然和理论的完善有着密切的关系。

本人比较认同法国模式的出生主义模式。首先，采用出生主义，认为一切自然人均有责任能力是独立人格的表现。随着社会的进步，对人格的尊重日益突出。大多数人都赞同每个人的人格都是独立的，每个人都应该享有作为人的权利。但是在我们享有权利的时候，是否也应该对自己的行为负责呢？只有每个人能够对自己的行为负责任的时候，才能有真正的人格独立和自由。如果未成年人没有责任能力，不承担民事责任就会出现这样的情况：未成年人或者更加确切地说无责任能力人享有权利，但是他们可能在享有其权利的时候对他人的权利做出侵害，但是由于他们没有责任能力，所以他们不对自己的行为负责。有权利却没有义务，造成了一个义务的真空地带。

其次，在诉讼法上，每一个自然人都享有诉权，那么每一个自然人都可以成为原告和被告。如果一个无责任能力人成为了一个被告，而他实际上又不承担责任，那么他作为被告的理由是什么呢？他作为被告又有什么意义呢？有人说在监护人责任里，如果判决一个无责任能力的未成年人承担责任，而这个无责任能力的未成年人的责任可以让他的监护人承担。我怀疑监护人承担责任的基础。同时我认为我们可以区分侵权责任能力和责任的履行能力这两个概念。侵权责任能力是侵权责任的归属问题，即民事主体有没有承担责任的能力和资格，但是责任的履行能力是这个有责任的民事主体能否履行其应该负担的责任。就如同A的一个侵权行为给B带来了一定的损失，A应该就其行为承担责任。A有没有实际的赔偿B的能力就是其实际的履行能力了。二者讨论的是不同的问题。一个人有责任能力但是不一定有履行能力，比如没有足够的财产。但是，没有足够的财产并不影响他对责任的承担。

有的同学认为出生主义的责任能力不利于保护未成年人和禁治产人的，但是我认为实际上并不是这样的。规定每个人都有责任能力并不是说每个人都会承担责任。在以过错等为要件的侵权行为里，如果行为人没有过错就可以排除他的责任。对于未成年人或者禁治产人而言，对他们的过错的判断标准是足以弥补因为他们的年龄或者是其他缺陷带来的不利益的。何况，侵权行为法的主要功能在于赔偿而非惩罚，特别是在无过错责任的情况下，更是体现了对受损害的人的赔偿而不是对行为人的惩罚，那么让未成年人和禁治产人承担赔偿义务也是公平的，符合人们的习惯的。

四、研究侵权责任能力的意义和思考

对于侵权责任能力进行了一些探讨后，我们小组的成员开始思考我们为什么要对这个问题进行思考和研究，这对于我们的理论和实践有什么意义。首先，在讨论侵权责任能力之前，我们分析了民事责任能力在民法中的地位问题，我认为这是很有意义的。起码让我们重新认识了民事人格理论和主体制度。让我了解到民事责任能力是独立于民事侵权能力和民事行为能力的。其次有利于对主体违法行为追究民事责任，尽量补充受害人的损失，保护他人和社会利益，更加起清楚了民事责任的主体。

在我们探讨的过程中，发现实际上无论是采用哪一种学说，对于完全行为能力人来讲，他们无疑是有责任能力的，而且他们的责任一般都是由他们自己来履行的，只是对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他们的责任是否由自己承担有所疑问。我们发现无论是什么理论，到最后都是殊途同归的，都是会对受到损害的人给予赔偿的。只是在认为责任能力是构成要件时，可能会对责任主体的判断有一些影响。有同学认为，如果责任能力是构成要件，那么如果行为人没有责任能力的话（特别是以年龄为标准的情况下以）就可以直接跳过过错和违法性的判断，节省时间。但是我认为，即使是确认了行为人不承担责任，我们还是要寻找一些理由让与行为人有关的人（例如监护人、雇佣人）来承担责任。他们耗费的成本也是差不多的。只是在行为人是未成年人时，如果行为人有财产而其监护人的财产不足时有一定的影响。我国民法通则的第133条第2款和最高人民法院《贯彻民法通则意见》第161条第1款规定都是为了解决这样的问题的。而且在一个国家的立法中，可能会体现不止一种理论。当每一种理论都不能很好解决所有的问题时，必然会在立法中有所折中的。我们现在的问题是如何在我们的立法中如何完善我们的制度，让它更好地为我们服务。同时通过对这个问题的研究，我们可以掌握不同概念，不仅对于我们研究侵权责任有很大的作用，而且对于正确认识整个民法体系还是很有用的。

参考文献

1.田土城：《论民事责任能力》， 载《郑州大学学报（社会科学版）》2000年11月第33卷第6期。

2.李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》， 载《法商研究》 1999年第1期（总第69期）。

3.冯兆蕙、冯文生：《民事责任能力研究》，载《河北法学》 第19卷2001年第6期（总第110期）。

4.尹田：《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》， 载《河南省政法管理干部学院学报》 2001年的6期（总第69期）

5.余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题》，载《法学研究》2001年第6期。

6.刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》， 载《法学研究》 2001年第2期（总第133期）。

7.曾世雄：《民法总则之现在与未来》， 中国政法大学出版社，2001年。

8.克雷斯蒂·安冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》， 法律出版社，2001年。

[注释]

[1] 王泽鉴： 《侵权行为法第一册》，中国政法大学出版社，2001年7月版， 第275页。

[2]王利明 杨立新：《侵权行为法》 法律出版社 1999年2月版， 第54页。

[3] 龙卫球：《民法总论》 中国法制出版社 2001年4月版， 第267页。

[4] 同上，第268页。

[5]李庆海：《论民事 行为能力与民事责任能力》， 载《法商研究》 1999年第1期（总第69期）。