普通法与创新

此次金融危机部分是商业周期的逻辑所致，部分是金融制度创新的意外后果，后一个危机只可能发生在英美这样以普通法治理社会的国家。

过去几百年间，人类几乎所有领域的制度创新，包括市场制度创新，金融产品与制度创新，企业组织制度创新，无不出自英美。甚至于政治、社会治理领域的种种制度创新，比如议会制度、权力的分立与制衡、司法审查、法治、独立监管体系等等，同样主要出自这两个国家。

奥秘在于普通法体系，及这一法律体系所涵育的独特的社会治理模式，为人们开放出了最大的创新空间。

人类始终生活于一个悖论之中：离开制度的约束，社会将不复存在，正常的交易也无法进行。因此，社会需要制度，需要保持制度的稳定。但是，如果制度过于僵化，人的创新精神将会受到抑制。

不同的社会由于种种偶然因素而在创新与制度之间，形成了两种不同的处理思路：第一种思路的经典表达是孟德斯鸠在《论法的精神》中说过的一句话：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”。换言之，人可以做的事情由法律、制度事先明确界定，人只可在这其中进行选择。这大体上就是欧洲大陆的主流法律与治国观念，它强调，人必须服从制度。民众要从事某项事业，需要政府批准、得到执照。如果没有批准，公民私自从事某种事业，政府可以认定其为违法，予以取缔。

在欧洲的成熟法治国家，这样的法律尚比较宽厚，大陆法的治国模式至多只会增加制度创新的困难，抑制人们的制度创新精神，进而抑制人们从事一般性创新的活力。日本的情形也与此类似。

反之，在英美，普通法对创新与制度的关系持另一种看法。它的原则就是人们近些年来经常提到的一句格言：法无明文禁止者即可为。在大陆法体系下，国家通过法律规定人们可以干什么，普通法却只是禁止人们实施已被事实证明显著有害的行为，并赋予遭受损失者以索取补偿的权利。除此明确界定的范围之外，人们可以自由地进行创新，而不需要法律和官员的事先授权。

那么，人们之间进行交易的实在性规则，是谁来制定的？是民众自己。经典的普通法法理学相信，法律规则是由人――主要是民众――创造出来的。交易双方可能是按照既定的习惯、法律进行交易的。但其中有些人，也会采取自认为能够增进自己利益的新行动策略，其中包含了新规则。

这些人可以说是“立法企业家”（rule-making entrepreneur）。立法企业家在创造交易、合作新制度、新规则的时候，可能注意到了既有的法律、政策，也可能根本没去注意它们。甚至在不少时候，生活于不合理的制度体系之下，民众有意地忽视、违反、突破现有的习惯、法律，自行按照自己对正义、公平的理解，以更合理的规则进行交易。这样的行动策略如果被事实证明，增进了交易双方的福利，就可能被他人模仿。其中所隐含的规则就扩展开来，成为新的习惯法。人们就据此形成预期，进行交易、合作。

当然也有可能出现这样一种情形：双方对某一规则、制度产生争议，就会有人提讼。此时，法官会对双方当初所约定的规则之合法性、合宪性、合理性进行审查。如果法官认为其不合理，那条规则就不得继续执行。

但是，即便法官针对这一规则了禁令，也并不会缩小人们创新的范围。这个范围是无限大的，它的边界就是人们的想象力所能及之处。人们可以尽情地做自己认为正确的事情。因而，也就可以继续创造出新的规则、制度。

因此，在普通法下，人们不仅生活于制度之下，也拥有创造更有效率的、更合理的新制度的自由。在大陆法下，国家高于社会，人们生活在国家制定的制度之下；在普通法下，社会优先于国家，人们生活在自己创造的制度体系之中。