普通法范文

时间:2023-02-21 07:25:56

普通法

普通法范文第1篇

1880年11月-12月,时年39岁的波士顿律师奥利弗·文德尔·霍姆斯应邀在罗威尔学社[2]作了一系列关于“普通法”的公开演讲。这些演讲的讲稿于1881年3月出版,这就是被波斯纳称为“由一位美国人撰写的最伟大的法学著作”的《普通法》[3].作为一部充满历史考证和法律细节的学术著作,《普通法》的出版在当时并未造成任何的“轰动”。它甚至没有像霍姆斯所期待的那样成为“一种新的法理学的系统表述或者一部新的法律必读书”[4].但它的确至少为霍姆斯在波士顿地区赢得了一定的学术声誉。就在此书出版后不久,哈佛法学院向霍姆斯发出了聘书,邀请他加入当时只有四人的哈佛法学教授队伍。实际上只承担了两个月的教学任务之后,他又被任命为马萨诸塞州最高法院法官。

27年之后,在一封信函中,霍姆斯宣称“《普通法》已经寿终正寝了。”因为“其中那些原本新颖的理论和观点,现在不仅对于一流学者来说是耳熟能详,甚至对于中不溜的法律人和观念传播者——教科书和实务指南的作者——来说也已经不再陌生”[5].换句话说:《普通法》“已经不再是原创理论的源泉。它已经晋身古典之列”[6].

100余年之后,谢尔顿?诺维克在其编辑的《霍姆斯文选》的编者导言中对《普通法》作出了前后矛盾的评价。他首先指出:“《普通法》被称为美国法律学术领域最伟大的作品。它是社会学法学的开山之作,后来又被现实主义法学奉为圭臬,最近更为法律实用主义和法律的经济分析学派所推重。”[7]稍后却又说道:“霍姆斯在法官职业生涯之外的作品显然对其当代盛誉无甚贡献。《普通法》,由于其晦涩的论证,在霍姆斯有生之年就已经几乎被人忘记,如今,恕我斗胆直言,如果不是由于霍姆斯作为法官的显赫声誉,它可能会完全为世人所遗忘。这本书本身现在除了作为侵权法领域的开山之作以外已经不再具有多少声望。”[8] “《普通法》现在是……象征维多利亚时代之科学主义精神的博物馆藏品。”[9]

如此迥异的评价导源于对普通法的“非语境化”的阅读。这种阅读方式在某种程度上是由霍姆斯本人造成的:由于迷信式地认为一个人必须在四十岁之前证明自己“能否做成一些事情”[10],霍姆斯竭尽全力试图凸显《普通法》的“原创性”。他在全书的正文和注释中极少提及其他同时代学者的名字。但是,正像阿尔舒勒在《价值无涉的法律》这本全面颠覆“霍姆斯神话”的著作中所指出的那样:《普通法》远不像其作者本人试图显示以及许多后来的法律人极力宣扬的那样是一部“填补空白”或“开辟新路径”的著作。它深深地镶嵌在18世纪末美国新英格兰地区的智识语境之中。[11]幸好《普通法》即使对于1881年的霍姆斯本人来说也不是一部全新的著作:除了关于“刑法”和“契约”等课题的少数几个讲座以外,构成《普通法》的其他多数讲座都是基于霍姆斯从1867年开始以不同的形式发表在《美国法律评论》上的文章。在这些早期的学术产品中,我们可以清楚地看出霍姆斯在学术上的“盟友”和“论敌”。在本文中,笔者试图通过(一)重构霍姆斯在写作《普通法》时的对话语境并揭示(二)《普通法》的方法。

重构霍姆斯的论辩语境

霍姆斯是一位典型的法律人,他的叙述方式是对话的、决疑的(casuistic)或论辩式(polemic)的。从他的早期作品、特别是他为《美国法律评论》撰写的书评中,我们可以看到他对同时代学人的支持或批评。在《普通法》中,作者的观念通过对话和论辩而得到发展的痕迹被巧妙地隐藏起来。因为,“对话的最后阶段是对结论的陈述”[12].

霍姆斯在1871年的一篇书评中写道:“在一部尚未诞生的新的法理学著作中,一篇在萨维尼的过于宏大的理论蓝图和奥斯丁的过于狭小的分析视野之间求得平衡的关于法律渊源的专论应当占有一席之地。这项工作值得一个有抱负的心灵雄心勃勃地去完成”[13].这段话为我们寻找《普通法》在19世纪末美国知识地图上的位置提供了一条非常有用的线索。实际上,在这幅以美国内战(1861-1865)为界的区域地图上,奥斯丁所代表的分析法学和萨维尼、梅因所代表的历史法学是两座最主要的山脉。它们取代了内战之前洛克和布莱克斯通的自然法学说在美国知识版图上占有的地位。从整体上看,这种变迁是“科学”话语取代“神学”和“道德”话语的总体性智识运动的一个组成部分。对霍姆斯个人来说,他试图“科学地研究研究法律”的努力还导源于他的战斗经验。

霍姆斯曾作为马萨诸塞州志愿军第20步兵团的军官参与了美国内战。促使他从军的主要动因是对奴隶制的厌恶,而他更把这场战争描述为“为整个文明世界的正义事业而进行的‘(crusade)’”[14].他在这场战争中三次严重负伤。在第三次负伤之后,他甚至希望自己被截肢以避免继续参战[15].战争经验使霍姆斯看到:战斗双方可能都在为着某种关于“真理”或“价值”的信念而抛洒鲜血,更有许多不知自己为何而战的人同样在牺牲自己的生命。多年以后,霍姆斯清楚地表达了这种经验带给他的启示:

“内心确信(certitude)不能作为客观确定性(certainty)的检验标准。我们对许多并不确定的事情深信不疑。请允许我再次重复自己曾经说过的:财产权、友谊和真理都同样根植于时间。一个人不可能被强行与自己寄居于其中多年的小生境分离而不感到自己的生活受到剧烈冲击。我们最爱什么和最尊重什么一般来说都取决于我们先前同什么发生过关联。我喜爱花岗岩和伏牛花丛,这是因为它们同我生命中已无从追忆的儿时欢愉有着某种关联。但是,尽管一个人的经验使某些

特定的偏好对其本人来说天经地义,只要追思一下这些偏好的来源,他就应当能够看到:其他人,那些可怜的灵魂,可能会具有不同的偏好并认为它们天经地义。”(16)

在战后的霍姆斯看来,“权利”话语只是一部分人的道德偏好。对某些“天赋人权”或“真理”的坚持就像“你是否喜欢在咖啡里加糖”一样,是个人化的,而不是普遍性的[17].为了确保稳定的社会秩序,法律需要确立一些客观的、不关涉个人的内心状态的标准。为此,“科学地研究法律”成为法学的首要甚至唯一使命。

霍姆斯的第一篇学术论文——“法典以及法律的安排”——是一项应用分析法学方法的尝试。边沁和奥斯丁是这篇文章的主要智识渊源。在这篇文章里,霍姆斯试图寻找一种对浩如烟海的判例中产生出来的法律原则和法律概念进行“科学”整理的方法。这种方法,在他看来,就是围绕着“义务”这一核心概念来安排所有的法律原则,因为“义务无论在逻辑上还是时间上都先于权利”[18].不过,霍姆斯从一开始就与边沁和奥斯丁产生了根本性的分歧:作为一位普通法的实践者和研究者,霍姆斯坚持在普通法内部来应用分析法学的方法,而拒绝以分析法学的方法来批判普通法以及为法典化鸣锣开道。霍姆斯指出:“普通法的优点在于它总是先就案件作出判决,然后再来确立原则”[19].而分析法学的作用就在于对已决案件进行持续不断的“调和”(continuous reconciliation):找出类似案件的相似或不同“判决理由(ratio decidendi)”,分析这些判决理由的相似性或相异性是否有事实上的支撑,并且由此总结出一些易于把握和传授的法律原则。由于新的事实总是不断地产生,以立法的方式来限定法官将来的决策在霍姆斯看来是极不可欲的。法典充其量只能作为一种特殊形式的“教科书”[20].

霍姆斯的这种观点在当时颇具革命性,因为“法典化”在18世纪下半叶已经成为大西洋两岸的流行趋势。在英国,以1873年《司法法案》为最终成果的法律改革废除了许多传统的普通法诉讼程式、统一了普通法与衡平法,并使诉讼程序法典化。在美国,纽约州立法机构于1848年通过了由戴维?菲尔德起草的《菲尔德民事程序法典》,稍后更成立了一个“法典化委员会”来“将纽约州的全部法律简化为成文的、系统化的法典”。从1857年到1865年,这个委员会(戴维?菲尔德是其中的重要成员)起草出了《刑事法典》(最终于1881年获得通过)、《政治法典》(未曾获得通过)和《民法典》。同一时期,加利福尼亚州于1851年通过了以《菲尔德民事程序法典》为范本的《民事诉讼法案》,并于1872年通过了模仿在纽约未获通过的《民法典》起草的《加州民法典》。[21]面对这种法律发展趋势,霍姆斯站在一位普通法法律人的立场上,试图通过揭示普通法相对于罗马法和欧陆成文法的优越性来捍卫它的独特思维方式和实践方式。

在霍姆斯看来,以科学的分析方法来整理和澄清普通法原则并不必然导致法典化。他承认,未经归类、排序、整理和提炼的普通法是一片令法律人迷失的“”。回忆起自己在哈佛法学院求学时的经验,霍姆斯说道:“当我开始(研习法律)之时,这个领域还没有任何的海图和灯塔。我们发现自己深陷在细节的浓重迷雾之中——在一个漆黑的、凝固的夜里,四周没有任何鲜花、希望和轻松的愉悦。”面对这样一个令人望之却步的科目,“我们难免自疑:它是否值得一个智慧的心灵去对之产生兴趣?”[22]霍姆斯的回答是肯定的。从为《美国法律评论》撰稿到写作《普通法》,作为学者的霍姆斯将自己的智识努力投入到“对普通法进行有效而彻底的归类和整理”[23]中去。借用他自己的隐喻,在这个阶段,他主要致力于为普通法这片“”绘制“海图”和修筑“灯塔”。可以说,霍姆斯的分析法学乃是服务于“教学(pedagogy)”的目的,而不是“立法”的目的。

由于不满于奥斯丁的分析方法所具有的不关注具体案例、忽视普通法的独特性以及过分侧重对“法律概念”进行逻辑分析等特点,霍姆斯逐渐转向一种新的研究方法:将历史考察同逻辑分析结合起来,以揭示普通法基本概念和原则在具体判例中的演进。这种方法在《普通法》中得到最为成功的运用。

《普通法》的方法

霍姆斯强调:《普通法》是一部理论著作。他在该书的序言中写道:“在我为自己设定的研究范围内,如果哪一位读者由于找不到更多的细节而谴责我,我便只能借用Lehuerou的话来为自己开脱:‘我所提供的是一种理论,而不是一套资料汇编。’”[24]要建构一种“理论”,必须有一套方法。那么,什么是霍姆斯的方法呢?

对于这个问题,《普通法》的第一段给出了明显的、但却有些误导的答案:

“本书旨在对普通法进行一种概括性的介绍。为了达到这一目的,我们除了逻辑之外还需要其它工具。在这本书中,我试图表明:为了保障一种制度的内部逻辑一致性,需要有某种特定的结论,但结论并不是一切。法律的生命并非逻辑,而是经验。可以感受到的时代的要求、盛行的道德和政治理论、明确的或不自觉的对公共政策的直觉、甚至法官们与其同胞所分享的偏见,所有这些都影响着约束人们行为的那些规则的决定过程,其作用丝毫不亚于三段论。法律体现着一个民族在漫长岁月中的风雨历程,我们不能视之为一部由公理和推论组成的教科书。为了理解法律是什么,我们必须了解它曾经是什么,以及它将来会变成什么。”

在这段话中,霍姆斯展示了他在这项研究中将会用到的主要工具:历史和立法理论。但此历史并非我们通常理解的历史,此立法亦非我们通常理解的立法。

1. 历史在法律中的应用

霍姆斯在《普通法》中所欲达到的主要目的乃是借助历史实现对普通法主题、概念和范畴的“科学”组织。他并不像萨维尼等历史主义者那样认为一个民族的历史是这个民族的“民族精神”逐渐发育和渐次展开的过程,也不像布莱克斯通那样试图借助历史研究“回归”到一个比现在更美好的古老的“理想状态”。与上述著名的“开篇词”仅隔一段之后,我们看到霍姆斯为历史在法律中的应用设定了限度:

“当我在解释一个概念或者阐释一条规则的时候,如果只有求助于历史才能完成任务,我将援引我们法律的历史,但我对历史的探索却仅限于此。在这样做的时候,作者和读者都应该避免两种错误。一种错误就是:当我们看到某种观念似乎非常熟悉和自然的时候,就想当然地以为它从来就是如此。许多我们现在视为当然的东西都是过去的人们经过艰苦卓绝的奋斗或思索才得来的。另一种错误则与此相反,那就是过多地探问历史。我们的出发点是完全成熟的人。甚至可以设想早期的野蛮人(我们将考察他们的实践)有许多与我们相同的感觉和激情。”

在霍姆斯看来,历史的主要作用在于去除规则的神秘性以及“治疗”那些“形神分离”的规则。他写道:“某一远古时期的习惯、信念或需要确立了一项规则或一种程式。随着时光的流逝,这些习惯、信念或需要已经消失,但规则却保留下来。导致规则产生的原因既已消失,充满创造力的心智便将去探查此规则究竟何为。”[25]霍姆斯把这些已经脱离了早先的“生存环境”但却顽强存活下来的规则或程式成为规则中的“幸存者(survivals)”。这反映了他的“达尔文主义”信念。在普通法的历史上经常存在这样的情况:在一些重要的法律部门中,人们用来证明某些远古“幸存者”之正当性的公共政策依据其实是后来人的发明。因此,今

天的人也“有权重新思考这些流行的正当化理由,并且从一个更加广阔的视野来重新考量这些理由是否仍然令人满意”[26].通过对“过去”进行这种理性的审视,霍姆斯使历史成为一种“解放”的工具,使今人得以放心地抛弃那些已经完全过时的“躯壳”,为那些尚有理由存在的“形式”注入新的实质内容,并且改进那些部分过时的规则形式以使其能够容纳和适应新的实质。霍姆斯本人用他警句式地预言对此进行了概括:

“前述的这段历史,除了我们已经提到的目的外,还有助于说明法律发展过程中形式与实质之间的悖论。在形式上,法律的成长是依循逻辑的。官方的理论总是说:每一个新的判决都是依照三段论从先例中推演出来的。但是,正像猫的锁骨只能证明曾经存在过某种更早的、需要锁骨来发挥作用的生物一样,在法律中,当某一先例为之服务的用途已经终结、其存在理由已经消失之后,它仍然可能继续存在很长一段时间。仅仅从逻辑的角度来看,遵循这样的先例必定会导致失败和混淆。

另一方面,从实质上看,法律的成长是立法性的。这是从更深层的意义上来讲的,不仅仅是说法院宣布为从来如此的那些法律实际上是新的。它从根本上来讲是立法性的。法官们最少提及、并且总是为之道歉的那些考虑因素,恰恰是法律从中汲取生命养分的秘密源泉。我所指的当然是这样的考虑因素:什么对于所涉及的共同体来说是最为便利的。“(27)

从这里,我们可以顺利地转向霍姆斯的第二项工具:立法理论。

2. 公共政策在法律中的体现

在霍姆斯时代的美国,“立法”和“公共政策”几乎是同义词。说一种发展或一种变化是“立法性的”,意味着它是由社会的需要所引发的,服务于社会的便利。使“社会需要”和“实际便利”成为司法决策的“正当考虑因素”意味着允许法官在某些情况下突破“遵循先例”原则的束缚,充当“立法者”的角色;也意味着法律场域应当向法律人之外的其他“实证科学”研究者开放,因为只有借助这些“实证科学”的研究成果,我们才能准确地知道社会需要什么,什么对一个共同体来说是便利的。梅特兰指出:“任何实际便利,无论是多么的微小,也不会为了历史的连续性而被牺牲”[28].霍姆斯显然十分同意这种观点,因为他写道:

“我们必须交替地参照历史和既存的立法理论。但是,最困难的工作是理解这两者在每一个阶段如何结合成新的产品。在任何给定的时间,只要法律还要继续发展,它的实质就必定与当时人们所认同的便利性相适应;但是,它的形式和运行机制、以及它在多大程度上能够创造出令人满意的结果,这些却都在很大程度上取决于它的过去。”

法律必须服务于人的生活,因此它的实质必须适应于一个特定时代的特定人群所认可的便利性;但是,正像我们的个人生活史会塑造、约束和支撑着我们的个人选择和自我认同一样,我们生活于其中的共同体或社会的历史也塑造、约束和支撑着它的集体选择和规范认同。在《普通法》中,霍姆斯试图通过“历史地”考察过去来揭示可资利用的法律形式,同时又希望通过“科学地”关照当下和预测未来以便为法律注入新的实质,并寻找改造旧的法律形式的可能性。

借助上述研究方法,霍姆斯在研究普通法中的具体问题上做出了许多突破性的贡献。这些贡献中有些后来被吸收到普通法的“常规”知识之中,因此今天看来已经不再新鲜;有些后来被新的理论所;有些在新的理论视角观照下显得不再那么重要。要想真正理解这些贡献,必须仔细阅读这部涉及普通法的几乎所有重要部门的著作。

[1] Berlin, Sir Isaiah (1953), The Hedgehog and the Fox, New York, Simon Schuster.

[2] 罗威尔学社(Rowell Institute)由丝绸织造商约翰?罗威尔于1836年创设,旨在赞助和主办一系列公共讲座,以“弘扬关于某些道德和宗教法则的真知——唯有依凭这些法则,人们方可希冀在此世及彼岸获致幸福”。以上引文见于约翰?罗威尔创设该学社的遗嘱,转引自:Robert Dalzell, Enterprising Elite: The Boston Associates and the World They Made, Harvard University Press, 1987, pp.145-46.

[3] 波斯纳不止在一个场合表述过这样的评价。请参见:Richard A. Posner, Cardozo: A Study in Reputation. University of Chicago Press, 1990. p.20. Richard A. Posner, “Introduction” to The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings f Oliver Wendell Holmes, Jr. (Richard A. Posner ed)。 University of Chicago Press, 1992. p.x.

[4] Letter, O.W. Holmes to A.G. Sedgwick, July 12, 1879.

[5] Letter, Holmes to Joaquim Nabuco, Jan 3, 1908.

[6] Mark DeWolfe Howe, “Introduction”, in Holmes‘ Common Law, edited by Mark DeWolfe Howe, Little, Brown and Company, 1963. p.xi.

[7] Sheldon M. Novick, “Editor‘s Introduction” to The Collected Works of Justice Holmes, The University of Chicago Press, 1995. Vol. 1. p.10.

[8] Novick, “Editor‘s Introduction” to The Collected Works of Justice Holmes, p.86

[9] Novick, “Editor‘s Introduction” to The Collected Works of Justice Holmes, p.120.

[10] Letter, Holmes to Mrs. Charles S. Hamlin, October 12, 1930.

[11] Albert W. Alschuler, Law Without values: The Life, Work, and Legacy of Justice Holmes, University of Chicago Press, 2000. Chap.6.

[12] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Books”, Harvard Magazine 4:408 (1858)。

[13] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Book Notice (on James Ram‘s The Science of Legal Judgment ”, 6 American Law Review 134 (1871)。

[14] Letter, Holmes to Charles Eliot Norton, April 17, 1864.

[15] 参见:Novick, Honorable Justice: The Life of Oliver Wendell Holmes, Little, Brown, 1989. p.78.

[16] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Natural Law”, 30 Harvard Law Review 40 (1918)。

[17] Letter, Holmes to Lady Pollock, Sept 6, 1902.

[18] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Codes, and the Arrangement

of Law”, 5 American Law Review 1(1970)。

[19] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Codes, and the Arrangement of Law”, 5 American Law Review 1(1970)。

[20] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Codes, and the Arrangement of Law”, 5 American Law Review 1(1970)。

[21] 参见:Morton J. Horwitz, “The Place of Justice Holmes in American Legal Thought”, in Robert W. Gorfon (ed.), The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., Stanford University Press, 1992. p.40.

[22] Oliver Wendell Holmes, Jr., “Brown University—Commencement 1897”, in Collected Legal Papers, ed. by Harold Laski, New York: P. Smith, 1952. pp.164-165.

[23] Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Arrangement of the Law—Privity”, 7 American Law Review 46 (1872)。

[24] Common Law, p.3.

[25] Common Law, p.8.

[26] Common Law, p.33.

(27) Common Law, p.31-32.

[28] F. W. Maitland, “The Law of Real Property,” Collected Papers, vol. I, ed. H. A. L. Fisher, Cambridge University Press, 1911. p.195.

普通法范文第2篇

《普通法的精神》一书是庞德在20世纪20年代至30年代的著作。他所倡导的法社会学的观点固然已经不再是法学理论的前沿,但是他对普通法精神的阐释却给我们极大的启示。

《普通法的精神》一书的作者庞德是通过对普通法在美国的发展历程来探寻普通法的精神的。庞德分析了影响普通法发展的几个重要的因素,指出普通法是在这些因素共同作用下而形成的,而正是这些因素铸就了普通法的精神。他认为美国普通法的形成得益于7个主要因素,这就是日耳曼法律制度和法律思想的最初基础;封建法;清教主义;17世纪法院与王权之争;18世纪的政治思想;19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景;美国法院改革英国普通法时流行的关于正义、法律和国家的哲学思想。庞德通过对上述因素的分析,深刻地阐述了其社会法理学的精神。在庞德看来,普通法的发展历程就是在传统的法律理想——个人主义中注入社会理想。庞德呼吁要把社会理想注入法律传统中,他坚持对社会公共福利的关注,认为法律不能仅仅关注个人利益,也应关注公共福利,公共福利应该同个人利益一样,在法律的发展中占有一席之地。社会理想主要是通过制定法的方式注入普通法的,而这就对普通法的传统提出了挑战。庞德认为,普通法主要是一种司法与法学思想的模式,一种解决法律问题的方法而非许多一成不变的具体规定。制定法的出现并不会损害普通法的精神。而普通法所体现的精神仍旧可以作为这个时代社会制度的价值基础。由此,庞德成为美国社会法理学派的创始人。

庞德认为,尽管普通法主要是一种司法和法学思想的模式,一种解决法律问题的方法而非许多一成不变的具体规定,但是它总是成功地按照自己的原则铸造出种种规定,不管那些规定的渊源如何,它总是成功地捍卫着自己的原则,无论要、取代那些原则的企图是多么的来势汹汹。在这种司法模式下,法官直接或者间接的实施法律时总是从以往的司法经验中提取一般原则来适用当前的案件,而不是将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架之中。毫无疑问,法律的应用和实施在现代法律科学中被认为是核心问题。

普通法在起始阶段,第一批普通法法官所运用法律素材就是日耳曼法的观念或者素材,因此,普通法的根基就是日耳曼习惯法。庞德认为,19世纪美国法官们制定的、控制着美国人民生活的法律所依据的素材,代表着法律发展的阶段,这一阶段是严格法阶段,而个人主义是严格法阶段的主要特征,在这一阶段,当事人必须严格接受约定,而无论是否有意外,当事人必须接受约定的后果,这是日耳曼人习惯法的精神所在。在庞德看来,“封建法”其实就是日耳曼习惯法,关系的观念为日耳曼习惯法所独有,因此,也就成为封建社会体制的基本法律观念,英国的法官们就是用他们最熟悉的地主与佃户的关系制度加以推理来解决实际纠纷的。

在谈到清教主义与法律的关系时,庞德指出,法律是社会力量、特定时间和地点的文明、阶级斗争、经济压力以及当时统治阶级利益的表现。而根深蒂固的清教主义是形成普通精神的一个重要的决定性因素,它在美国法律思想的形成时期格外强化了个人主义的观念。要理解普通法的精神,就必须考虑中产阶级解放的特殊阶段和新教的特殊发展阶段。因为清教一直坚持的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说,把个人良知和个人判断置于首位。把权利明确的归因于每一个人,把英国人法律权利发展归因于人的自然权利,是清教革命的宗教发展阶段里直接渊源。由此而产生了人们对法律最虔诚的、宗教式的服从观念。然而庞德认为,随着时代的发展,美国的法律制度应当淡化个人主义的色彩,转而注重社会利益,但是仅仅只是淡化而已,决不能抛弃清教主义所起作用的因素。

在论及英国人的权利和人类的权利时,庞德首先介绍了解18世纪自然法理论观点,指出这些理论的一个中心思想就是法律必须遵守,法律必须保护人类的基本权益。庞德认为法律制度实现其终极目的的方式有三种,其一是确个人、公共和社会利益;其二是对这些应当为法律确认和国家强制力保证实施的利益进行限制;其三是对法律已经确认和进行限制的利益进行充分的保护。由此,18世纪的理性主义关于人类的自然权利的理论也即自然法的观念给普通法传统带来了两个结果,一个是赋予了普通法终极主义思想以新的内涵使之得以流行;一个是强化了个人主义。由于有人认为普通法只是自然法的公告,导致普通法的停滞不前。而普通法的历史经验证明,一个时代企图为下一个时代设计制定不可更改的永恒规范,会导致法律机制自身走向消亡的结局。虽然如此,但是,仍然不能否定这些理论对美国普通法的贡献,应当在承认个人道德、社会生活的基础上强调社会利益。而19世纪的法哲学对美国普通法的影响更大,庞德介绍了这些学说的基本内容,认为盛行于美国的法律思潮中的绝对观念从两个途径来自格老秀斯,一个是来自布莱克斯通,一个来自18世纪和19世纪初追随德国和法国公法学家和私法学家的美国公法学家。其中五个法哲学流派对普通法产生最重要影响,这就是形而上学派、历史学派、功利学派、实证法学派、机械社会学派。

在普通法发展史上的一些重大历史事件对普通法的发展起了重要的作用,一件是英国国王詹姆士一世与大法官柯克关于司法权与王权之争;一件是罗德岛州会议;一件是罢免运动,这些事件都王权或者人对司法权的侵犯。而法官们均认为,法律一经制定,就不再受王权和其他立法权的制约。由此而形成了普通法三大最富有特色的法律原则,这就是“法律至上原则”、“陪审团审判原则”、“遵循判例原则”。

法律至上原则是伴随着中世纪世俗与宗教司法管辖权的分野观念以及世俗权力对宗教事务范畴的完全无能而产生的。司法权与王权斗争的胜利使得法律至上原则成为普通法法律传统的基石,法律至上原则的适用范围更加广大,成为限制一切统治权力而又不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。个人主义也成为法律至上原则的精神,普通法存在的目的就是为了保护个体的利益,使之免受国家和社会强权的违法侵害。国家存在的目的是保护个人利益,法律的功用就是保护人民不受国家强权的压迫和剥夺。法律规则及法律机构必须以理性为尺度,任何事务都不能凌驾于法律和理性之上。

普通法首先是在英国诞生并发展起来的,而美国的普通法主体及其司法机构基本上是在18世纪后25年到19世纪前50年间建立起来的,而此时正是美国西部开发时期,因此,其司法活动和法律精神无不打上拓荒者精神的烙印,其中最主要的是拓荒者不愿意依照法律规则处理案件和追求司法机关的终极目的。因为他们有着在英国对政治的恐惧的传统,因而使得他们过于依赖程序复杂、费用昂贵和动作缓慢的普通法诉控机制的作用,为了避免个人自由受到忽视,他们赋予陪审团过分的权力以限制法官的审判权力,陪审团审判成为普通法的一项重要原则。而这一切都源于拓荒者及其祖辈对专制统治的害怕。因此,美国法律体系形成阶段的主要问题就是要制定和适用法律规范,建立特定的法律体系及制定出详尽的法律条文,以满足社会生活的需要和限制可能被官方滥用的权力。然而,随着社会的进步与发展,拓荒者的这种拓荒精神也开始阻碍了美国法律的科学性发展,改革势在必行。

遵循判例原则是普通法的又一重要原则,作为一种法律渊源,遵循先例原则之所以得以成功,关键在于它糅合了确定性与进化力的双重功效,它意味着诉讼将依照从过去的司法经验中归纳出的原则来裁判,这就是司法经验主义。它是一种致力于经验的理性原则,体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。在经验中,这样的原理获得的决不仅仅是法律规则的解释和适用,而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒的理性。庞德列举了当代法律中8个显著变化,认为这些变化都体现了近代伦理学、哲学和政治思想的精神。这些精神要求法官必须与法律的主流保持同步而不是追踪法律的前哨,只有当法律的主流获得确定不变的合理内涵时,法官才能同它保持同步。

庞德在文章的最后,运用其社会工程理论阐释了美国法律的8个显著变化,再次阐明法律作为通各社会的目的的手段的观念,法律的存在是为了保护社会的、公共的、个人的利益的原理要求法学家们同社会生活保持接触。必须坚持依据由办案审理中的司法经验发展成的具有理性的法律,并拒绝承担维护来自具体个别的正义的义务。

普通法范文第3篇

关键词:普通法系;法官造法;借鉴;判例制度

法官造法是法官在司法审判中,根据自身对法律的理解和适用,从而做出具体判决。此判决可能会突破相关法律的抽象性规定,让判决有了立法的意味。

改革开放以来,我国社会经济迅猛发展的同时,各种纠纷和矛盾也日益增多,法律亟待完善,法官造法成为解决纠纷不可或缺的方式。在法的运行程序中,法官造法与制定的成文法一道成为化解法律纠纷和社会矛盾强有力的制度保障。本文主要是采用比较的研究方法和学理与实践相结合的研究方法来论证普通法系“法官造法”对我国重要的借鉴作用。

一、普通法系“法官造法”的内容和方式

拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。漏洞表明法律在调整社会关系时出现了空缺,然而法官不得以法无明文规定而拒绝审判,而是须用各种方法来合理弥补漏洞,创制适用该案的规范。当然,在大陆法系国家,法官的这种活动是受到限制的。利益法学代表人物赫克认为“即使是最好的法律,也存在漏洞。”[1]法律的重心不在立法而在司法,不在于文字把法律规定得如何完美,重要的是法律在社会实践中的运用。即使是当时最好的法律面对纷繁复杂的案件也有不足的时候,所以漏洞的存在不可避免,这更加说明了法官造法的重要性和必要性。

英国是普通法系国家的典型代表之一,其法官造法更多的体现在判例法制度中法官对法的创造和发展。英国在1066年诺曼征服后,国王威廉一世实行了法官巡回审判制度,定期派出大法官到巡回区审判案件[2]。在案件审结完毕后,各巡回区法官回到伦敦进行意见交流,并将各个区域所遵守的习惯进行汇总统一,由此形成判例,这便是判例的最初形成方式。由此可见,英国的判例法是在法院审理案件的基础上发展起来的,是特定历史条件下的产物。14世纪以后,普通法因为其刻板和机械的令状制度而逐渐呈现出保守性缺陷,从而产生了衡平法,大大促进了普通法适应社会的能力。

美国也是普通法系国家的典型代表,但是美国的判例法制度与英国的判例制度具有不同特点。美国对判例法和制定法都持有一种较为开放的态度,美国的法官均有审查先例并在一定原则之下不适当判例的权利,因此,美国法院判例制度更具有灵活性,也更能适应现实生活的需要。普通法系的判例制度可以让法官根据案件的具体事实,在不违背法律原则情况下自主决定法律后果,作出判决。这样有利于真正的公平正义的实现,不必在既有法律规定的框架内进行司法活动,突出以法官的审判活动为中心,使法律在解释中不断完善且更与社会的发展相衔接。

二、我国对“法官造法”的借鉴及完善

当前,我国学术界和实务界还尚未普遍接受和认可普通法系法官造法,我国在“法官造法”的实践中依然存在诸多不足,司法“判例”的效力微弱就是其中一个显著问题。再者,同案不同判的现象也比较普遍。所以,借鉴普通法系的判例制度尤为重要。因为判例可以有效弥补我国现存的立法缺陷,也可以保证我国的司法公正与统一,从而进一步完善我国的“法官造法”制度。此外,本文从以下三个方面提出对帮助我国法官造法发展、进步的有益措施。

(一)界定法官造法的范围

法官行使自由裁量权首先应当遵守既有的法律规范,并受到法律原则和公序良俗的约束。不是任何时候法官都能造法,只有当法律出现漏洞时才需要法官“造法”来弥补空缺。在当前我国法律体系下,制定法是调整社会关系的主要法律渊源,也是在司法活动中被运用最为频繁的。制定法在法律体系中起着主导作用,法官造法的司法解释以及“判例”是对制定法起到辅助和补充的作用。同时,法官造法的基础主要是以存在法律空缺和法律冲突的情形为前提,但这也不能得出凡是存在这些情形法官就要“造法”的结论。对此正确的看法应当是在符合这些情形的同时并满足相关法律规定,法官才可以进行“造法”活动,从而使案件得到公正的处理。在不符合上述条件时,则由其他适当的有权机关来处理。这样“各司其责”才能有效的处理纠纷,防止法官造法产生“越位”问题。

(二)厘清法官造法的主体

从狭义上讲,法官造法的主体当然是法官,但并不是所有的法官都能造法。应当认识到,只有直接承担审判职责的法官才能造法。目前我国多以判例作为法官造法的途径,而判例的建立应侧重于上诉法院的法官,一方面上诉法院的案例具有更大的影响范围,另一方面上诉法院法官的审判水平和业务素质相对较高。当然,加强整个法官职业群体的业务素质培训和提高道德修养是法官造法的重要条件之一,也是一项既定的要坚持完成的目标。

(三)完善“判例”制度

目前,最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释是我国“法官造法”发展相对成熟和成功的形式。但再完美的制度也会有不足,其不足之处表现为司法解释的制定和实施往往发生在具体案件出现之前。这样看来,司法解释也会像成文法一样有滞后性,无法解决当下具体案件的纠纷,也无从体现“法官造法”的作用。因此,我国法官造法应当完善“判例”制度,充分发挥其对司法实践的有效指导作用。第一,在“判例”的形式上,全国各级人民法院可以《最高人民法院公报》为范本,把本辖区范围内法院作出的典型的、具有参考价值的裁判整理并公布,让其成为本辖区范围内具有“效力”的同类案件的“判例”。第二,在“判例”的内容上,法院不能只做出裁判,更应注重说理,增强法官造法的说服力。第三,应加强法官造法成果的“判例”的效力,各级法院做出的“判例”,应当对本院或下级法院新出现的案件具有约束力。第四,应当设立革故鼎新制度,即废除旧的、不合时宜的“判例”,增加新的适应时代和社会发展的“判例”,这样才能使法官造法发挥出最佳的功能,满足实践的需要。

三、结语

法官在司法活动中适用法律的过程是大脑创造性的思维活动过程[3]。司法过程也就是法官发挥主观能动性,运用知识储备,将抽象的法律规范与具体的案件事实相结合,完成对个案审判活动的证成,从而实现司法公正的过程。法官造法的意义在于当法律因各种原因出现空缺时,法官为履行审判职责,弥补制定法的局限性和僵硬性,灵活的创制法律,解决纠纷,让法律更好的调整社会关系以实现公平正义。

法官造法是普通法系国家的特色制度。在普通法系国家的发展进程中,以英国和美国为代表,法官们通过将法理与经验相结合而作出的经典判例,确立了英美法的基本模式并形成了英美法的独特个性,进一步推动了法律的改革与发展。我国作为一个以制定法为主导的国家,法官在司法过程中严格遵守法律的规定并按照既有的成文法审理案件,被认为是理所当然[4]。然而,在社会实践中,法律的滞后性以及对个案非正义的处理,要求我们应当对“法官造法”给予充分认识,取其精华去其糟粕,借鉴普通法系国家的“法官造法”,对当前我国司法体制改革,最终实现依法治国有重要意义。

参考文献:

[1] 胡东海.略论“法官法(法官造法)”.当代经理人,2006,09

[2] 饶艾,曾红宇.20世纪以来外国司法制度改革.学术动态,2003,03

[3] 陆云生.论法官在司法中的权衡之术.硕士学位论文.辽宁:辽宁大学出版社,2013

普通法范文第4篇

[论文关键词]比较法 普通法 传统

一、普通法传统的法律继承性

(一)习惯法传统的法律继承性

普通法系又称英美法系,源于英国法,是适应需要演化而成的。英国法学家通常将英国普通法的起源追溯到诺曼征服。在此之前,英国的早期法律是不成文的,仅以耳闻口授世代相传。在罗马占领时期,不列颠被烙上了罗马法文化的持久印记,但是罗马人却没有将罗马法律制度传授给这里的居民。也许当时的罗马人早已认识到,罗马国的法律根本不适合英国人,强制推行很可能适得其反。当罗马人离开后,英国社会再次落入部落统治之下,即盎格鲁-撒克逊时期,不成文的地方习惯法成为了调整当时社会关系的主要手段。当诺曼征服不列颠之后,统治者基于行政的需要而非立法的构想,建立起了一个高度集中的司法制度。统治者对由分散而差异的习惯法所组成的英格兰法,没有加以干预,保持原貌。这一做法促进了英国普通法的内在继承,使得英国习惯法得以幸存。随着时代的变迁,地方习惯法常常经过修正与那些普通法中的一般习惯法融为一体。正如英国自由主义经济学家哈耶克曾经指出,在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中,强制力可以降低到最低程度。

(二)注重正当程序传统的法律继承性

在英国,正当法律程序的理念可以追溯到《大》时代。实际上,英国普通法的最初发展与令状制诉讼形式密切相联,当事人的实体权利要得到确认和保护,必须首先从大法官手里获得令状。这种令状是启动救济程序的“官方证书”,救济先于权利,无救济则无权利,而无令状则无救济。简言之,在英国法早期发展中,实体法隐藏在程序的缝隙中。直到近代,英国才颁布了保护公民权利和自由的《人权法案》。

在英美法中,程序的重要性还体现在具有严格的证据规则上。在法庭庭审中采用对抗制程序,法官处于消极地位,并不主动查明事实真相,而当事人处于积极的地位,控辩双方通过“交叉询问”来厘清案件事实,陪审团负责确定“事实真相”,法官只负责把相关的法律适用于该事实。因此对于证据的认定、搜集、保全等一系列环节都必须要有严格的规定,来确保法庭审判的纯洁性、认定事实的精确性以及裁判事实的可接受性,从而使对抗制诉讼富有成效。英美证据法更有助于保障被告的基本权利。

二、普通法传统的法律移植性

普通法系是伴随英国近代以来对北美的侵略和殖民统治逐渐形成和发展起来的。由于美国和英国的特殊历史渊源关系,美国法是在继承和改造英国法的基础上逐渐建立和完善的。1607年英国在北美建立了第一个殖民地基地(詹姆士城),之后不断扩大其殖民范围,到1732年,形成了大西洋沿岸的13个殖民地,即美国的前身。英国殖民者来到北美以后,强制北美殖民地引进和实施英国法,但是一直遭到殖民地人民的顽强抵抗。这一时期英国法在北美殖民地的移植和接受是缓慢的,其原因有三点:一是英国普通法与殖民地的实际情况差异较大,两地经济、社会发展程度存在很大差异;二是普通法的接受和移植,需要有熟练的、受过专门训练的法律专门人员解读和实施,而当时的北美的法学教育基本上是空白;三是殖民地人民对英国统治者的不满,对普通法有一种本能的排斥。在独立战争后,这种追求独立的倾向表现得更加明显。直到19世纪以后,美国对英国法的继受才取得实质性突破,其主要原因是:一是英美之间的民族矛盾的化解,政治上和解;二是法学家的努力,美国施瓦茨在《美国法律史》一书中写到:“当肯特和斯托里为法官和开业律师撰写权威性的法律指南时,普通法的胜利已经确定无疑了”;三是法律工作者的专业和职业化成为英国法得以移植的必不可少的因素。到了19世纪中叶,以英国法为基础的美国法模式(如成文的宪法典、联邦制下的双轨制的立法体系、总统共和制等)最终确立。但是在整体上,美国从形式到内容都继受了英国的法律。美国对英国法的移植和接受,标志着英美法系的形成。

三、中国如何对待普通法系

(一)“何为善,何为不善”

中国在移植借鉴英美法系的先进文明的社会制度时,坚持“择其善者而从之,其不善者而改之”的原则去行事,但是移植来的英美法制度仍然在我国出现了许多不适应的状况。在此我们首先必须明确的是,何为善,何为不善。判断善与不善应该有个标准。笔者认为,这个标准应该与中国本土资源紧密结合,借鉴来的法律制度必须能够在我国现实的人民生活中产生实际良好的社会效果,即“实然效果”。而我国对西方先进的法律制度的移植接受总是给予很高的期望,在理论上认为这样的法律一定会在我国的社会中收到应有的效果,获得社会很高的认可度。然而在现实的法律实施过程中,这样的法律往往又很难获得社会的多数认可,其得到的实际效果与法律的应然效果的差距可想而知。正如苏力教授所言,盲目的搬用我国大陆以外的市场经济社会的法律,忽视我国国情,把法律视为一种非背景化的普适制度。我国要建立与社会主义市场经济相适应的法律制度,重要的是要摸着石头过河,要“战战兢兢,如临深渊,如履薄冰”。例如,在立法领域,由于缺乏英美法的历史传统和制度环境,一些引进的英美法制度无法收到预期效果,我国公司法引进美国独立董事制度就是一个例子。在法学理论领域,英美法的着作和文章层出不穷,令人眼花缭乱, 学生常常感到无所适从。在法学教育领域,我国的“法硕”更多成为法学院创收的“品种”,而没有实现职业训练的目标。我国有句古话,橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳,移植来的法律需要与我国本土相适应相融合。

(二)借鉴移植之艰难

植根于社会基础的中国传统文化对移植过来的法律的一种本能抵抗。苏力曾指出,如果一类法律由于有较深刻的社会基础,那么即使是国家颁布的,因此也无须太多强制就可以为社会所接受。这种法律制度的变迁是渐进的,水到渠成的。在英美法国家,由于遵循先例的根本原则和法院的作用,其法律和制度的变迁也基本上是演进的。有这样一个例子,在我国安徽山区的一个地方,当地有这样一种风俗习惯——“杀猪封山”禁止砍伐林木,村里买一头猪杀掉,全村分而食之,吃完肉后,谁也不准上山砍伐林木,有砍伐者,大家就把他家的猪拿出来,分而食之。这种民间习惯禁止伐木,比林业法律法规都有效。从今天中国的社会变迁来看,“习惯”、“传统”之类的具有很深社会基础的东西早已不完善,甚至过时了,不能在立法中被考虑和采纳,但是这些东西毕竟在中国人的生活中起过并在一定程度仍然起着作用。这样一来,这些在中国社会具有很深社会基础的习惯传统等潜在的规约、约定俗成的东西,自然会对借鉴移植过来的法律产生一种本能的反抗。其结果可想而知,制定的法律收不到应有的法律效果和社会效果,同时这种法律也是对中国传统文化的一种间接性破坏和践踏,这种消极作用的影响力是长期性的、潜移默化的,最终有可能会使中国的传统文化在具有依靠国家强制力实施的法律面前“俯首称臣”、销声匿迹。

普通法范文第5篇

【关键词】妥协精神普通法法律至上巴力门

一、妥协精神

(一)从美国宪法的诞生说起

从《独立宣言》发表到1787年的11年间,美国是一个既没有总统也没有中央政府的脆弱邦联。依据1777年《邦联条例》设立的合众国国会权力很小,国会难以承担诸如协调金融贸易、调节市场流通、保卫国家安全等重任。所以,起初旨在简单修改《条例》的会议,终因无济于强化中央集权,才转而演变为制宪会议。

会议的进程并不顺利。因未到法定人数,正式会议延期11天召开;会议开始后,正式与会的55名代表中坚持到底的只有42人;而这42人中,又有3人拒绝在宪法文本上签字,罗得岛则始终拒绝派代表参加。各州代表的背后都是不同的利益集团,正如戈登所说:“宪法的一致性掩盖了它是各州代表在每一个实质性问题上的妥协的结果这一事实。尽管所提出的宪法得到了制宪者的一致同意,但其条款在会议上均进行了反复讨论和修改,而且大多数条款仅由微弱多数通过。”[1]

以汉密尔顿、麦迪逊为首的联邦派与由南方大种植园、纽约大地主等构成的州权派的矛盾为联邦宪法确立的“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度(第十修正案予以明确)所化解,并在联邦与州之间建立起了一种妥协和平衡。大州和小州矛盾的客观存在和相互妥协的结果是形成了美国国会的两院制(美国宪法第1条第2、3项):众议院议员大致按各州人口比例分配;参议院则不论州的大小,每州都是两名代表。自由州和蓄奴州之间矛盾妥协解决的结果是奴隶制的保留。以杰斐逊为首的民主派,对宪法草案中根本没有规定公民权利条款的反民主倾向深为不满,认为只有在宪法草案中增加关于公民权利的内容后才可批准它。作为妥协,1891增补的《权利法案》详细规定了公民的基本权利,以至于后来成为了“最权威的人权目录”和美国宪法的最核心部分。

本杰明·富兰克林承认:对这部宪法的若干部分,他到现在也仍然不能同意,但……他深知没有人能够一贯正确……每个人来参加会议……不可避免地会同时带来他的偏见、激情、错误观念、地方利益和私人之见。因此,无论召开多少次制宪会议,也未必能制定一部更好的宪法。从这种感觉出发,他同意这部宪法,连同它所有的瑕疵,如果它们确实是瑕疵的话。[2]

的核心价值———限制权力保障权利,在一定程度上也是通过其妥协性来实现的。“在现有的27条修正案中,有16条和权利问题直接相关……美国的演进史也可以视为一部不同群体和个人在宪法框架中重新界定和争取权利的记录。”[3]

(二)限制王权的斗争和《大》的沉浮

英国封建社会体制下形成的、与封建制权力关系的特殊性质相关的权利义务观念是西方主体性权利观念的渊源。“在17、18世纪被‘天赋权利’学说替代之前,那种主体性权利观念被视为纯粹实在法上的观念;它意味着中世纪的者所面对的乃是在某种程度上根据权利义务加以界定的社会,而这些权利和义务的存在使得者有必要先征得同意,方能进行重要变革。”[4]

被视为英国公法的基石的1215年《大》主要是英王对直辖地承租人的法律关系中所涉及到的责任的概括,其内容是围绕着国王与封建主之间的权利义务关系做出的规定。在公法方面,《大》列举的贵族的权利有:以封建主的会议约制国王的征税权(第14条);以法院的审判权约制国王的司法权(第39条)。由于《大》对征税权的规定,以后的国王在开征新税时必须征得贵族会议的同意遂成惯例。“但是,议会的财政援助……是有附加条件的,其中一条就要求国王宣誓遵守《大》。”[5]在私法方面,《大》规定了封建主对国王有提供协助金、继承金,国王向封建主提供监护等权利义务关系。

可见,“《大》的原始形式就不是一种制定法,而是一种契约”。[6]弗里德里克·海尔所说:“撤回忠诚‘表明了在欧洲政治、社会和法律发展中的一个基本点。有关反抗权的整个观念就是这种存在于统治者和被统治者之间、高贵者和低贱者者之间的契约概念所固有的’”。[7]尽管其权利观来源于一种更为古老的所谓“高级法”的传统抑或信仰;然而,不可否认的是,“个人自由最初似是权力斗争的副产品,而不是某个刻意设计的目的的直接结果”。[8]

妥协内涵着自我反省意识和协商对话精神。在对抗中寻求妥协并形成共识是解决冲突的基本方式,体现了价值之所在。

二、成文宪法与法律至上

(一)联邦主义与成文宪法

戴雪在其旷世名著《英宪精义》中仔细比较了英美政体之不同及成因,从中我们或可窥见得法律至上信念之于两国政制重要性之一斑。联邦主义“其目的在于调和民族统一及列邦独立的政治心理。……将欲使全国的所有名分与各邦的所有名分能并行而不相悖。联邦主义所应用的唯一方法只是在于制定一种宪法,……是故凡事务之有公共性质而为全国所公有者应拨归联邦政府处理;其余尽留归各邦政府自行主持。”[9]因此,在戴雪看来成文宪法乃联邦主义国体之必需与应有之意,行政、立法、司法之权限清楚,方能各司其职,使联邦与州之体制并行不悖,一切权力均出于成文宪法并在其统摄之下,从而奠定了联邦宪法在合众国之至尊地位。

戴雪认为联邦主义的另一必备条件乃“民众所有心理”:“民众在当时所有之感念,一方面渴望合一(union);一方面复厌闻统一(unity)。夫如是,联邦制度乃有成功的希望。”[10]事实上,美国宪法的至尊地位还来源于一种考文称之为“高级法”的背景。早在第一批殖民者到达北美大陆时,这些清教徒就把欧洲的基督教传统带入了“新大陆”,并形成了早期美国人的生活准则和性格特征。“有某些关于权利和正义的特定原则,它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵循……这些原则并不是由人制定的……它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外,但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。……当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时,它只不过是这些原则的记录或摹本,而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为,而是发现和宣布这些原则的行为。”这段话是对美国人对待法律的态度以及法律在他们心目中地位的准确阐发,即:法律符合了神的旨意,因此它是正义的法律;对于一个正义的法律,宗教信徒就必须服从。宪法就是“公众就国家存在之目的、政府权力的来源、政府组织和运作程序、公民权利等一系列问题进行讨论,然后将讨论的结果用清楚的法律语言写在纸上”,[11]符合神的意志和他们所信仰的精神。因此,他们对宪法的“景仰和尊崇决不是漫不经心的,而是诚心实意的”,“经常到了偶像崇拜的地步”。[12]对规则的尊崇正是多元利益格局实现妥协、达成共识的基本前提。

(二)“王在法下”的普通法精神

“如果国王没有约束,就是说如果没有法律来约束,那么这些法官和男爵们应当给国王施以约束。”[13]布拉克顿的话显示了“所有权威源于法、故受制于法”这一典型的中世纪思想,并且很容易使人联想到1215年《大》第61条强迫国王履行的规定。他在其巨著《论英国的法律和习惯》中提出:“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法,因为法造就了国王。因此,就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法,因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”[14]庞德在1921年出版的《普通法的精神》中表达了令状在诉讼程序中的不可逾越性,它所具有的约束力是至高无上的,即使英王可以赦免罪犯,但他却不能命令一个司法行政官员违抗律令。普通法的令状制度的长期存在,不但培育了英国人尊重法律程序的观念,而且强化了“法律至上”这一古老的传统意识。普通法的“至上性”与其所代表的某种自然法(考文称之为“高级法”)的理性价值相关。柯克认为:“在许多情况下,普通法会审查议会的法令,有时会裁定这些法令完全无效,因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时,普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”。[15]

制定法应当是前瞻的,而不能追溯既往;任何人皆不应因同一过错而两次受罚;每个人的居室就是他的藏身所;使用自己的财产不得损及他人的财产;自己的权不应当委托他人。以上所有这些公理简直与美国宪法(《权利法案》)如出一辙,并且都可以从柯克的《法律报告》或《英国法总论》中加以引证。柯克对普通法的褒扬甚至表现在对衡平法院管辖权的批判上,针对衡平法院弃置普通法判决的做法,柯克指出:普通法法院裁决的讼案,衡平法院无权在当事人之间进行干预,任何就普通法法院的判决向衡平法法院提起上诉的当事人,均须处以监禁;普通法是至高无上的,高于国王或根据国王特权建立的衡平法院及其衡平法。[16]透过这些字眼,“我们……可以预见……使这种权力最终成熟起来的‘合理性’检验标准。”[17]

三、法院的权威与巴力门(Parliament)

(一)法律主义

联邦主义实与法律主义无异。后者指“有法院在宪法上之优越地位,又有法律精神之弥漫全国”。“试思一国寄附于一团体之中,而此一团体又绝少活动,只有隐然存在;又试思全国所有立法机关仅处于从属地位,于是所立法律又只可作为规条看待;复试思所有行政部分的全力一一受宪法制限;最后试思以一国之大只有审判员负有为宪法作舌人之责任;然则在如此情形之下,法院……务须测定行政与立法所有威权之界限;关于法律的宪德问题,他们不下判断则已;一下判断,便成定谳。”[18]由联邦主义与宪法至上之紧密关系,我们亦不难推知司法(法院)之于联邦宪法运行之枢纽地位。

尽管法院的行为常受限制:第一,法官可受越权的弹劾;第二,有扰乱秩序、惹起暴动的恐惧而不敢直下判断;第三,在朝党可增加任命与本党政见相同的法官以反抗与本党政见相悖之原有法官的法律意见:本来联邦最高法院的判决,以先例(Precedent)的效力而言,就不如英国贵族院(theHouseofLord)的有效。然而不可否认的是,每逢讼案当前,法院徐徐一种判断,尽可以决定宪法的前程。以1803年的“马伯里诉麦迪逊”案为例,联邦最高法院大法官马歇尔通过解释1789年《司法法》和联邦宪法,确立了美国联邦最高法院行使司法审查权的先例,美国三权分立制衡只之体制方才形成。

(二)英宪精义

戴雪认为成文宪法及其至尊性是联邦主义的本义,而与英国的巴力门根本相悖。所以在英国法律中尽管有根本法或宪法的称谓,却只不过是某类法律牵涉的重要原理(王位继承法、英格兰苏格兰统一条约)、制度之所从出。宪法不是个人权利的渊源,而只是由法院规定与执行个人权利后所产生的结果。任何法律亦不配称其为至尊,更无一法律可被用为试验他类法律之根据。“试翻阅巴力门议事录,就中尽有重大法案如英苏合一条约者然;又有极轻微法案,如1878年所订牙医法律者然……前者不许人任意修改;后者可以随时由巴力门撤回……前者不能驾越后者,犹如后者不能超过前者。两者之中无一可称至尊;彼此俱受命于巴力门;彼此均可由巴力门依法修改。假使牙医法律的条文竟与‘合一法案’相抵触,由是后者有一部分法文竟至作废……然而必无法院胆敢主持公道,谓牙医法律当归于无效,或成违宪。”[19]绝对立法或“巴力门中之君主”(KingintheParliament)的独裁主义信条实在与能控制一切的一部宪法不相容。

四、结语

出于相信和需要,对其母国英国法律传统的尊重、保留与承认,不同程度地贯穿于美国的初创过程中。尽管《美洲岁入法案》(1764)、《驻军法案》(1765)、《印花税法》(1765)、《公告令》(1766)、《汤森税法》(1767)等一系列英国议会决议一步步摧毁了北美居民所信仰的宪法权利乃至自然权利,并最终促成了两国关系的决裂,然而来自英国本土的普通法传统深深植根于了美国的政治体制、司法制度乃至民众心中。以至于美洲殖民者用以与英国政府辩论的武器竟是“无代表不征税”的英国宪法原则,甚至到1776年他们都还毫不怀疑地认为“宪法”站在他们一边。正如迪金森在1767-1768年“一个宾夕法尼亚农场主致英属殖民地居民的信札”中所言:“英国的普通法被广泛地采纳了……可是我们的法院在决定普通法和指定法中的哪些部分应当得到沿用方面,行使着一种至高无上的权力……环境的变化必然要求我们,在某种情况下否定这两种法律的结论……英国法的某些原则被采用了,有些则被舍弃了。”[20]

英国普通法是在最大限度地保留古老的盎格鲁撒克逊习惯的基础上,以诺曼行政管理的传统精神,对习惯和政策进行新的制度改革的结果,对法律传统的尊重贯穿始终,构成了英国法所谓经验主义的特点。普通法从一开始就建立在习惯之上。事实上,普通法即是习惯,这些习惯通过审判制度逐步发展为全国性的、普通的(common)。[21]

参与过北美殖民地早期授权立法的约翰·温斯罗普曾在1639年的大事记中写道:“对我们最适用的法律乃是按每个问题实际需要而直接产生的法律;英国和其它一些国家的法律就是这样发展起来的,因此,英国的基本法就叫做习惯法,或不成文法。”[22]而美国费城制宪会议的代表们当初亦只是要寻求一种解决当时美利坚现实问题的有效途径,却无心插柳地创造了一种极发达的联邦政治。从这一意义上,或许我们可以说,普通法的经验主义和实用主义甚或渗透其中的妥协精神才是使美国宪法保持持久稳定性与清新活力的“源头活水”。

参考书目:

[1]〔美〕斯科特·戈登.控制国家——西方的历史[M].江苏人民出版社,2001.300.

[2]梁敏、吕文江.稳定的宪法与妥协的宪法——以美国宪法为例[J].山东社会科学,2006,(2):105.

[3]李剑鸣.美国宪法何以成为“活着的宪法”[J].美国研究,2001:11.

[4]〔英〕J·C·亚历山大编.《国家与市民社会》[M],邓正来译.中央编译出版社,2002.12.

[5]〔美〕爱德华·S·考文.《美国宪法的“高级法”背景》[M],强世功译.三联书店,1996.26.

[6]同[5].25.

[7]〔美〕伯尔曼.《法律与革命》[M],贺卫方等译.中国大百科全书出版社,1993.374-375.

[8]〔英〕哈耶克.《自由秩序原理》(上)[M],邓正来译.三联书店,1997.203-204.

[9]〔英〕戴雪.《英宪精义》[M],雷宾南译.中国法制出版社,2001.196.

[10]同[9].195.

[11]王希.原则与妥协:美国宪法的精神与实践[M].北京大学出版社,2000.6.

[12]同[5].序言.

[13]同[5].23.

[14]同[5].21.

[15]同[5].43.

[16]〔英〕R·G·沃克.《英国法渊源》[M],夏勇等译.西南政法学院出版社,1984.68.

[17]同[5].43.

[18]同[9].221.

[19]同[9].198.

[20]同[2].19.

[21]同[5].19-20.

普通法范文第6篇

英国殖民者来到北美以后,强制北美殖民地引进和实施英国法,但是一直遭到殖民地人民的顽强抵抗。这一时期英国法在北美殖民地的移植和接受是缓慢的,其原因有三点:一是英国普通法与殖民地的实际情况差异较大,两地经济、社会发展程度存在很大差异;二是普通法的接受和移植,需要有熟练的、受过专门训练的法律专门人员解读和实施,而当时的北美的法学教育基本上是空白;三是殖民地人民对英国统治者的不满,对普通法有一种本能的排斥。在独立战争后,这种追求独立的倾向表现得更加明显。直到19世纪以后,美国对英国法的继受才取得实质性突破,其主要原因是:一是英美之间的民族矛盾的化解,政治上和解;二是法学家的努力,美国施瓦茨在《美国法律史》一书中写到:“当肯特和斯托里为法官和开业律师撰写权威性的法律指南时,普通法的胜利已经确定无疑了”;三是法律工作者的专业和职业化成为英国法得以移植的必不可少的因素。到了19世纪中叶,以英国法为基础的美国法模式(如成文的宪法典、联邦制下的双轨制的立法体系、总统共和制等)最终确立。但是在整体上,美国从形式到内容都继受了英国的法律。美国对英国法的移植和接受,标志着英美法系的形成。

二、中国如何对待普通法系

(一)“何为善,何为不善”中国在移植借鉴英美法系的先进文明的社会制度时,坚持“择其善者而从之,其不善者而改之”的原则去行事,但是移植来的英美法制度仍然在我国出现了许多不适应的状况。在此我们首先必须明确的是,何为善,何为不善。判断善与不善应该有个标准。笔者认为,这个标准应该与中国本土资源紧密结合,借鉴来的法律制度必须能够在我国现实的人民生活中产生实际良好的社会效果,即“实然效果”。而我国对西方先进的法律制度的移植接受总是给予很高的期望,在理论上认为这样的法律一定会在我国的社会中收到应有的效果,获得社会很高的认可度。然而在现实的法律实施过程中,这样的法律往往又很难获得社会的多数认可,其得到的实际效果与法律的应然效果的差距可想而知。正如苏力教授所言,盲目的搬用我国大陆以外的市场经济社会的法律,忽视我国国情,把法律视为一种非背景化的普适制度。我国要建立与社会主义市场经济相适应的法律比较法视野下的普通法传统孙萌(新疆大学法学院,新疆乌鲁木齐830047)制度,重要的是要摸着石头过河,要“战战兢兢,如临深渊,如履薄冰”。例如,在立法领域,由于缺乏英美法的历史传统和制度环境,一些引进的英美法制度无法收到预期效果,我国公司法引进美国独立董事制度就是一个例子。在法学理论领域,英美法的著作和文章层出不穷,令人眼花缭乱,学生常常感到无所适从。在法学教育领域,我国的“法硕”更多成为法学院创收的“品种”,而没有实现职业训练的目标。我国有句古话,橘生淮南则为橘,橘生淮北则为枳,移植来的法律需要与我国本土相适应相融合。

(二)借鉴移植之艰难

植根于社会基础的中国传统文化对移植过来的法律的一种本能抵抗。苏力曾指出,如果一类法律由于有较深刻的社会基础,那么即使是国家颁布的,因此也无须太多强制就可以为社会所接受。这种法律制度的变迁是渐进的,水到渠成的。在英美法国家,由于遵循先例的根本原则和法院的作用,其法律和制度的变迁也基本上是演进的。有这样一个例子,在我国安徽山区的一个地方,当地有这样一种风俗习惯———“杀猪封山”禁止砍伐林木,村里买一头猪杀掉,全村分而食之,吃完肉后,谁也不准上山砍伐林木,有砍伐者,大家就把他家的猪拿出来,分而食之。这种民间习惯禁止伐木,比林业法律法规都有效。从今天中国的社会变迁来看“,习惯”“、传统”之类的具有很深社会基础的东西早已不完善,甚至过时了,不能在立法中被考虑和采纳,但是这些东西毕竟在中国人的生活中起过并在一定程度仍然起着作用。这样一来,这些在中国社会具有很深社会基础的习惯传统等潜在的规约、约定俗成的东西,自然会对借鉴移植过来的法律产生一种本能的反抗。其结果可想而知,制定的法律收不到应有的法律效果和社会效果,同时这种法律也是对中国传统文化的一种间接性破坏和践踏,这种消极作用的影响力是长期性的、潜移默化的,最终有可能会使中国的传统文化在具有依靠国家强制力实施的法律面前“俯首称臣”、销声匿迹。我国借鉴普通法系的语言文化障碍,在英美法系扩张的过程中语言的作用显而易见,尤为突出“,英语是传播的媒介和工具,殖民统治是传播的动力和保障,而英联邦则是维护传播的纽带和桥梁”。“书不尽言,言不尽意”,由于中华文化和语言的与众不同,使外国法治经验不可避免地被有意无意扭曲其试图真实描述的现象。尽管当代中国培养了大量的翻译人员,使得我们国人更加容易地学习了解到西方的法律文化,但毕竟是对西方著作的语言上的机械翻译,很多时候不能或者不可能深刻领会到其语言背后所要表达反应的真实思想,这就使得我国在很多的法律移植借鉴过程中更多的时候停留在表面形式层面,而对其实质内容不能或不可能去领会接受。正如高鸿钧教授所言:“中国对英美法的研究虽然场面很大,表面繁荣,但大多研究都停留在简单介绍和复述格言隽语的层面。因此,中国法学界亟待深入、系统地研究英美法,从历史之维理解它的生命,从理念之维解读它的精神,从制度之维发掘它的机制,从理论之维分析它的义理,从实践之维判断它的效力,从西方和世界法律文明之维总结它的经验和教训,从中国需要之维吸取它的营养。”

普通法范文第7篇

此书作者迈尔文·艾隆·艾森伯格,是美国加利福尼亚大学伯克利分校科莱特法律教授,多年来著述颇丰,撰写有数本关于合同法和公司法及其他商业组织方面的著作,具有一定的学术地位,H·杰斐逊·鲍威尔教授评论他“在学术上抱负远大,甚有影响,在诸如我们社会当中法院恰当的社会职能等领域涉猎广泛。”

本书由哈佛大学出版社在1988年8月首次出版,1991年6月再版,它“是关于普通法的内在理性的重要著作”(H·杰斐逊·鲍威尔《圣母学院法律评论》)。“对普通法本质的严肃探讨向来意义重大,迈尔文·艾森伯格的《普通法的本质》一书于此学术之急务厥功甚伟。……艾森伯格所著不仅对我们理解普通法大有助益,而且连一般意义上的法律也一并囊括在内。”(弗雷德里克·绍尔在《加利福尼亚法律评论》)。阅读之后,我认为这本书的特色主要有以下三点:

1、可读性强。

《普通法的本质》一书中引证了许多经典案例,如涉及“本质危险”概念的系列判例:Donoghue v. Stevenson案(不透明的姜啤酒瓶中有一条腐烂的小蛇),Loop v. Litchfield案(圆形锯床的飞轮伤人案),Devlin v. Smith案(脚手架案),Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案(大咖啡壶案),这些案例在许多著作中被提到,如艾德华??列维著的《法律推理引论》(An Introduction to the Legal Reasoning)及其他一些涉及法律推理的国内外著作。

作者从事了多年合同法和公司及其他商业组织法的教学和实务,对案例和学理融会贯通,理论升华的过程中信手拈来相关的判例,并不时对普通法的一些基本概念、具体制度、法律原则或判例中所确立的规则加以诠释。比如在法律推理模式一章中,作者向我们介绍了先例推理、原则推理、类推推理、专业文献中确立规则的推理和假设推理等推理方法,艾森伯格教授将这些推理方法的理论基础、具体方法、典型案例及学术争议娓娓道来,引人入胜。此书涉及的领域广泛,研究合同法、侵权法和产品质量法、医疗关系等领域的法学同仁都可将此书作为参考资料之一。

2、对术语的把握到位。

本人在学习的过程中也翻译过一些资料,感觉到在学习国外先进的法学经验时,对法律术语的准确理解是一个基础性的问题,找到相对应的中文词汇尤为重要。在《法律翻译—— 从实践出发》一书中,严元浩先生(现为香港律政司法律草拟科主管)深有感触的谈到:“英语法律词汇由于源于英语法律制度,并反映制度演变的社会和文化背景,因此通常难以议成中文。法律词汇并不是孤立存在的。英语法律过去的演变是在哲学、道德、伦理、文字及文化价值之间的互动下产生的,所以未必能够找到中文词汇可以准确及全面地带出英语词汇所包含的同一意念。”

在习读《普通法的本质》原作时,其中的一些概念就让我绞尽脑汁,如proposition一词,是对应中文的“主张”,“建议”,还是“提议”,自己就是拿不准。我也曾借参加英国法律培训的机会向英国的法官和律师请教过,他们给出的解释虽然能揭开这个词的英文涵义和指代义,但我仍找不到贴切的中文词汇与之相对应。中文译者们参考德沃金《法律帝国》一书将其翻译成“命题”,我认为很好的将proposition的涵义表述出来,并较好的体现出其学术性和专业性,这种译法使我茅塞顿开。

3、对国内法学界的研究有一定的参考价值

国内法学界中,外国法制史、外国法律思想史、法理学、特别是法学方法论分支学科和领域,对普通法的研究日益深入,如关于法律解释、法律推理的问题,研究机构如北京大学的公法研究中心、吉林大学的理论法学研究中心、山东大学法学院、西北政法学院法学研究所等已进行了很多的探索,译注有列维的《法律推理引论》、拉伦茨的《法学方法论》等,专著有张保生的《法律推理的理论与方法》、张志铭的《法律解释操作分析》等,期刊有《法律方法与法律思维》等,而《普通法的本质》这一译注的面世也将为法学界提供一本重要的参考资料。

另外,此书中对法院的社会职能,道德规范、政策、社会经验在法律实践中的地位等问题都有独到的看法,也不失为这些领域研究的资料之一。

此稿收笔前,得知这本译著已进行了第二次印刷。衷心希望更多的法学同仁能读到此书,以促进不同领域的研究与交流。

普通法范文第8篇

一点介绍

任何一个伟大传统的形成都要经历长期而缓慢的过程,英国普通法自然难以例外。正如密尔松所言:“所有的变化都是不知不觉地进行的”(页ⅳ)。英国从1世纪到5世纪曾经是罗马帝国的殖民地,因此高度发达的古代罗马法对英国早期的法律制度有过影响,但是盎格鲁-萨克逊民族进入英伦三岛以后,罗马法就成了昨日黄花,烟消云散。盎格鲁-萨克逊人使用习惯法,这对于日后普通法的成长产生了不可估量的作用。1066年,法国北部的诺曼底公爵威廉跨海征服英格兰,成为英国国王“征服者”威廉一世。威廉登基以后,即着手全国的政治统一计划,他把全国的土地以采邑的形式直接或间接的分封下去,采邑持有人获得了他们在欧洲大陆上并不明确得到的大部分统治权,但是国王保留了铸币、征收土地税和对重大刑事案件监督审理的特权;为了缓和民族矛盾,他宣布一项重要法令,即英国原有的习惯法依然生效;同时,威廉派出巡回法官到各地审理案件,收集、调查和整理各地的习惯法,力求习惯法在英国国内的法制统一。英国的第三任国王亨利一世继位以后,又作了重大改革,他在位35年,最伟大的贡献就是开启了王室法庭专业化的进程,同时还制定巡回法庭制度,由巡回法官作为国王的直接代表到全国各个地区负责司法事务。[2]普通法正是在这样的政治制度环境中开始茁壮生长——当欧洲正被罗马法横扫逐步形成大陆法的时候,英国开始走他自己的路。

“有两类判决对法律的未来发展产生了重要影响,一类是有关财产分配的判决;另一类是有关争议解决的判决。”(页ⅱ)这就表明,尽管普通法与大陆法在形式上有很大差异,但在法律的基本分类上还是一致的,即实体法和程序法的划分还是很清晰。从第一个方面来说,普通法所调整的案件大都与财产的分配有关,《普通法的历史基础》[3]花了大量笔墨,以翔实的资料来展现有关财产分配的实体案件在普通法形成中的作用,其中尤其以有关地产的资料最多,头绪也最复杂。另外,作者还详细论述普通法债法中的侵权行为法怎样从其原始到现代的历程,合同法中要约、承诺概念的起源,以及地产用益权如何与信托制度之间产生联系,信托制度怎样与法律规避之间发生关系;作者不无遗憾地指出英国刑法在整个普通法发展过程中,没有得到很好的发育,以至于相对薄弱。从第二个方面来说,程序法部分的发展一直有赖于王室法院在司法管辖权上的不断扩大,实际上这是中央与地方之间的权力争夺,但是由于英国这片国土的独特法治气息,使得他们能相当理性地处理这些矛盾,将政治问题转化为法律问题,和平解决。[4]在这一过程中,理性精神起到了居功至伟的作用,例如以理性裁判取代神明裁判即其适例。神明裁判在中世纪曾经非常流行,但是由于其表现形式——即“严酷考验裁判制度有赖于教士施行法术,所以在对此种担心进行调查之后,教会在1215年认定这是一种迷信并禁止教士参加。教会的这一法令迅速在英格兰得到了遵循,于是通行了几世纪的审判模式就这样被终止了。”(页468)程序法的变迁与令状之间有极其重要的关系,各类法院之间司法管辖权的划分就是随着令状种类的不断增加而完成,而且程序法的演变直接决定了普通法的最终确立,作者指出:“当管辖权的放松使进入令状接管了权利令状残存的领域时,这种演进就完成了;而且,具有更充分的占有权基础的有关土地财产的普通法,也在此时完全确立起来了。”(页162)作者还论述了陪审团制度的演变过程(页469),以及我们不易理解的决斗制度(页136,319)。

在英国普通法的形成中,我们不得不注意到这样一个事实,就是衡平法的出现才使得普通法成为人们可以信赖的法律制度,这是饶有兴味的,尽管作者没有明确指出这一点,但是从作者对早期普通法的诟病和他对衡平法极度推崇的论述中找到根据。作者并没有用很多篇幅来论述衡平法,但是他已经在书中不同地方多次提到其重要性,他谈到衡平法的神学渊源,教会法对其产生的作用,杰出人物对促进衡平法的作用,以及为什么衡平法与普通法能够相安无事,和平共存,他甚至还谈到用益权与衡平法之间不容易为人所知的关联。

要了解英国普通法的历史,如果不了解令状制度,将是不可能的。因此,作者对令状的历史和资料的整理也贯穿于全书,在书中我们还可以了解到由于令状的特殊性使得人们对权利不可能完全由普通法来保护,这也是促成衡平法产生的重要因素。同时,令状制度也帮助我们更好地理解为什么在英美法系中产生了程序是实体之母的法律理念。

密尔松并没有划出一个普通法最终完成的期限,因为他深知这样做也许是愚蠢的,他说:“在对法律史的研究中,从来没有任何重要的命题具有终结的意义,而且任何对法律历史发展所做的描述都必然会带有个人的色彩。”(页ⅸ)实际上从某种程度上说,作者所要表述的并非有关于普通法的一个结论,而是向我们展现普通法的可能过程。正是在这个意义上,本书的价值具有历史学和社会学以及如何看待人类文明进步偶然性的多重意义。

地球是椭圆的——古与今,东与西

1、财产权与基本公民权

在普通法的形成和演变过程中,一个最本质的问题就是,如何保证社会的总体平衡和稳定,法律在这一过程中应当起到什么样的作用。威廉征服英格兰以后并没有采取过分专横的措施,而是采取了较为温和的手段平息原有的敌对情绪,即承认英格兰习惯法的效力,也就是说,他承认英国的现状,这就解除了英国臣民的恐慌和对未来的担忧。不仅如此,威廉及其继任者都在向英国臣民作出让步,这常常体现为他们对司法审判制度的重视。普通法从其早期诉讼开始,即明确了臣民不受随意司法干扰的权利。《普》指出:“没有国王的令状,不能强迫任何

人回答有关其自由保有的土地出庭答辩。”(页133)而且,“巡回审判已经把这一规则变成了一项法律规则”(页140)。尽管我们可以认为,这完全是因为国王要削弱领主的权力,防止地方势力坐大为患,但是我们依然无法否认它给无权无势者带来的巨大利益。

对臣民权利的保护体现得最突出的是在1215年《自由大》确立后的诉讼中,尽管我们也无法否认大本不为臣民而订立,是贵族集团与国王詹姆斯一世斗争的结果。但是,我们同样无法否认它给英国臣民带来的权利保障和自由信念。密尔松在《普》第139页提到的案例就是出现在13世纪。

对臣民权利的保护主要反映在各项民事诉讼中,其中以土地保有权的诉讼为最突出。在普通法形成的前期,即已出现这样的情况:“具有权利的继承人不认为他们的权利是领主授予的。……领主甚至在授予土地中连任何礼仪性的角色都不再扮演,领主的观念自然也就终止了。”(页141)在12、13世纪,巡回审判在财产权方面日益增长的运用并没有引起领主们的反对(巡回审判本身就是对领的削弱),“领主们既没有反对巡回审判,也没有在其中扮演任何角色。对巡回审判可以进行讨论,仿佛领并不存在。”(页144)[5]而且大量的巡回审判表明了土地保有权人对于他的土地保有权拥有近乎神圣的不受侵犯的权利。由于对地产保护的需要,在英国这个不以制定法见长的国家,也出现了1536年的《用益权法》。英国人对大众财产权处心积虑的保护,直接反映出他们对人权的关注可说是由来已久,因为财产权无疑是一个人拥有自由的前提。因此相应接踵而来的对人民其他权利的保护也就理所当然地发展出来,地产诉讼在英国法律史上资料极其浩繁,《普》书中以大量篇幅论述这个问题自然是在情理之中,这同时也说明了他们对权利的保护程度和重视程度。

这种对于臣民权利的保护尽管从某个程度上说是王权扩张的表现方式,但是不可否认的是——王权的巩固和扩张在此似乎不以臣民权利的丧失为代价,相反,臣民的权利在此居然得到了同步的巩固[6].从某种意义上说,英国人是幸运的,因为国王的权利在最大限度上获得满足的同时,公民权也稳步扩展,在这里,实际权力受到制约甚至最终几乎被完全剥夺的是原有的那些领主,中央集权化的过程没有以臣民利益的牺牲为代价,但是原来的封建制度就逐步消亡了,这恐怕是世界历史上一个奇特的现象。也许,这是后来英国形成了近代虚君共和的历史渊源,同时也许还是英国一直保持渐进式变革的历史根源。

相对于英国而言,中国的情况就大相径庭了,自秦始皇统一六国以来的2000年,可以说中国人根本不知权利为何物,诗经里说“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,这种观念在中国人的心灵里早已根深蒂固,我们不说权利这个概念中国古代没有,因为纠缠这个问题显然是给古人穿航空服,我们只讨论古代人有没有权利意识,如果有,当自己的基本权利受到侵犯时有什么样的反应,只有深入这些问题,我们才能了解中国古人生活得是否有尊严。实际上,早在春秋时代,被后世奉为大圣人的孔子在鲁国当司寇,台下的圣人一到台上就变成了铁血宰相,他严刑峻罚,一上来就钳制舆论自由,听政七日杀少正卯[7],“与闻国政三月,粥羔豚者弗饰卖;男女行者别于涂;涂不拾遗;四方之客之乎邑者不求有司,皆予之以归。”[8],于是其它诸国对这样的统治方式感到恐惧如“齐人闻而惧”[9].从史料的记载,我们可以知道古代即有许多顺民,否则少正卯就不至于如此轻易被杀,大家也不至于如此服服帖帖,毫无反抗的念头,因此他们没有权利意识,他们理所当然地认为权利是被他人赋予的,而不是天生就有,自己的命运总是掌握在别人的手里。到秦代以后,中国人的生存状况就更糟,中央集权在秦始皇手里成为高度统一、专制的国家体制,可笑的是,汤因比在《历史研究》中居然比照英国的情况猜测中国秦代也是这样的历史状况,他说:“然而,在中国有一个突出的例外事物,这就是把全部政治权利赐给全体人民——而且,这一事件还是在统一国家建立后二十五年之内完成的。”[10],汤因比的这一见解反映出他对中国历史惊人的无知,中国古代君主在王权扩张和巩固的过程中,并没有象英国一样,给予一般民众以同步的自由和权利,甚至连歪打正着式给予人民的权利都没有,相反,自秦始皇以来的2000年来,每个朝代随着王权的巩固,人民的基本权利都不断减少,于是中国人长期以来总是一乱一治——因为人民的承受能力不是无限的,一旦再无法忍受压迫就只好揭竿而起,改朝换代,由于人们的权利意识没有真正觉醒,统治者更不愿意让人民觉醒,改朝换代并不能解决“娜拉走后的问题”,历史又开始在泥淖中循环,所以泥淖依然是泥淖,仿佛没有希望。

2、司法及其改革与社会稳定

相对于欧洲大陆而言,英国自11世纪以来,保持了相当程度的稳定,这不能不说与他们相对合理的司法制度及其应社会环境的挑战而做出的改革有关。我们从《普》一书中,也能领略到这一点。

尽管跟所有国家一样,在资产阶级革命以前,封建的英国,其臣民的权利意识不可能深入骨髓,因此诸如男女不平等问题(页184),等级观念等都一直存在并长期延续。“18世纪末的诉讼当事人付出惨重的代价后才明白,所有权的概念既不充分,也不必要。人们所讨论的权利仍然只是一个相对的概念。”(页427)同时,有关法律方面的大量理论问题也同样存在着种种不完善的地方,甚至是自相矛盾,混乱不堪的。比如在债务诉讼中,“如果为执行一项判决而将债务人予以监禁,监狱看守要对本案债权人负责,保证债务人的安全;如果债务人逃脱,看守自己就有责任向债权人归还债务。”(页296)这样的观念和实际操作在现代人看来无疑是荒谬绝伦的。但是在15世纪,人们对此尽管有困惑,却依然实行着,是否有人反抗,书中并未提及,限于资料,我也无从考证,但是即便有人反抗也肯定是少数,否则历史会记下一笔。实际上,法律本身的局限性也总是在审判中时时显现,“由于英格兰法律的基础是法律要为多数人的利益服务,不可能完全顾及个别人的具体情况。”(页277)也就是说经常性的个别不正义总是存在着。证据规则的不完善也成为不公正判决的原因,同时法官们却在明知不公正的情况下,无能为力。(页86)由于各地习惯民情的差异,习惯法本身也在不断地制造国内法律冲突,“人们可以想象到,在某项令状中提出的权利主张,根据伯克郡的习惯可能认为它表示一种债务,但根据德文郡的习惯,则并非如此。”(页285)另外,随着贸易的发展,远程交易不断增加和扩展,由于信息不畅通也开始给司法审判带来不确定因素,法官们常常无法对一个案件作出事实判断,“它不仅使今天的人们无法了解当时的事实真相,而且对这些事实引起的法律问题也无法进行法律上的审查。”(页283)因此,社会生活中由于司法而产生的不稳定因素始终如影随形地存在着,影响着和平,也影响着政权本身。

虽然如此,半清晰半模糊的法治意识却早已深入民众,“在当时任何人都能领会的完全不是法律实体,而是一种某些人做某些事情的平常的安排。”(页247)这充分说明了当时(15、16世纪)法治观念已经润物细无声地进入大众生活,并逐渐内化到他们的心灵中,法治开始成为一种生活方式。

英国民众之所以有这么高的“政治觉悟”,原因是多方面的,除了大部分判决公正这个因素之外,司法制度本身的谨慎和循序渐进的改革恐怕在安抚受到不正义判决者的民心上,起到很大作用。

如所周知,衡平法即因弥补普通法不能实现最大限度正义而产生,普通法所要求的诉讼原告提讼的标的最低是40先令,这在英国几百年中相当于一般人一年的收入,同时诉讼成本很高,在亨利三世时达到标的的1/4至1/3,而且诉讼文

书要用拉丁文书写,这对于大部分属于文盲的民众而言,诉讼难度极大。臣民的权利受到了来自法律本身迂腐性的威胁,于是13世纪衡平法即应运而生,它灵活简便,不需要令状,轻形式而重实质,它的法律理念中表明将救济一切普通法难以救济的权利,同时还救济普通法难以完全救济之权利。它以良心和公平、正义为基本理念,以判例为体现方式。被密尔松誉为“英国人对人类法律思想最惊人的贡献”(页82)。

对于普通法漏洞的弥补当然不仅仅局限于衡平法的介入,循序渐进的司法改革也是很重要的方式。例如,15、16世纪,由于生活社会的多样,诉讼的逐渐复杂化,原先的“口头抗辩制度由于不堪重负而崩溃了”(页69),取而代之的是书面抗辩制度。另外,诉讼的复杂化也使各个法院的判决会出现更多的错误,于是,1585年,英国成立了理财法院,“这是立法方面的一项巨大转折,它使两个法院[11]的法庭都能够对对方审判中的错误有效地行使管辖权。”(页393)从这里我们可以看到英国司法制度的不断演变过程,这种过程必然依托于现实的需要,耶林说:“目的是所有法律的创造者”,可谓此言不虚。

在这些法律的变革中,法律家们起到了很大的作用,其中法官和律师们都起到了各自的作用。在英国历史上,有一批杰出的法律家,如早期的格兰威尔、布雷克顿、利特尔顿、福特斯库、杰曼、科克、培根、塞尔登、海尔、曼斯菲尔德、布莱克斯通、边沁、奥斯丁、梅因、波洛克和梅特兰等等。他们多数是法官,从某种程度上说,长期的司法审判经验和理性化研究以及遵循先例的普通法特征,使得他们的努力(著作及成功的判例)成为普通法的塑造者。有的法官更是自由战士,1608年在科克和詹姆斯一世之间的争论已经成为法律史上脍炙人口的篇章。实际上,许多律师由于职业的原因,也使得他们对英国法的形成立下汗马功劳。普通法的令状制度迫使律师们不得不精心研究各种案件的性质,对案件作出也许他们自己都觉得无聊的分类,而这恰恰促成了普通法的理性化发展。最典型的例子就是区分清偿债务之诉和返还被非法占有的动产之诉,[12]密尔松指出:“这一发展是引人注目的,通过在审判中引入理性的推理过程和与之相适应的、由做出某种答辩的可能性来取代古老的概括否认,使法律得以在这样的基础上产生了出来。”(页292)这里所谓的法律应当就是指理性化而非纯粹判例性质的法律原则。

正是这些法律家们的共同努力使得英国普通法不断向前发展而从来没有出现断层,甚至在它面临17世纪大动荡的情况下,都能安然度劫。同时,法律制度的延续成为社会最好的稳定器、安全阀。在这一点上,美国也继承了英国的传统,现在他们甚至做得更加出色。

如果与英国相比,中国的司法制度一直在王权之下,它从来没有过独立,首先,法官就没有独立过,他们一直是地方行政官员兼任的角色,古代的巡按及类似巡按的官制更多的是一时一地的临时安排,决非如英国一样成为稳定的制度安排[13],当然,这种司法依附于政治的局面并不是孤立的现象,整个社会的所有生活在理论上讲都是依附于政治,尽管由于古代交通不便,通讯技术不发达,王权不可能在实际效果上完全桎梏人们的生活和心灵,但是至少在观念上,主流意识形态要求人们完全服从现存的秩序,因此权利意识没有产生和生存的土壤。从对司法的影响而言,政治中心主义不可能产生一个严格、稳定的立法制度、司法制度,因此我们才会惊讶于古代的法典与当时的实际生活如此大相径庭[14],由于这些原因,也导致中国古代的司法人员不会以司法政绩为他在任的主要目标,审理案件只是他做官的一个附带产品,他们只受到过意识形态的灌输[15],而没有受过专门的法律理性训练,惟以礼教或王权的要求马首是瞻,因此司法审判常常缺乏超越性,不能在民间形成真正权威,这样司法腐败就成了家常便饭,而且由于他们不可能象英国法律家一样,对司法实践提供如此之多的智慧和影响,(并且一直延续至今)在不公正的判决后面累积的怨望就没有可能得到应有的疏泄,久而久之,社会矛盾就激化了,于是“大地象陶轮一样翻转”……司法没有成为社会的稳定器、安全阀,司法人员也因为司法本身的依附性而不可能成为为权利而斗争的科克式自由战士。

3、作为英国法律文化基础的宗教

无论在欧洲大陆还是北欧岛国,宗教对于欧洲文明的形成和发展都起到了不可估量的作用,作为文明的组成部分,法治当然属于最重要的内容之一。法治的形成受宗教的影响,自然也是天经地义的事情了。当然,这样的观点曾经受到过许多人的责难,如果要列一分责难者名单的话,将是徒劳的——因为太长了。尼采被认为是“杀死上帝的人”,他对基督教的许多攻击,常常令虔诚的信徒很不自在,但他也无法抹煞宗教对文明的塑造之功[16].英国历史学家阿诺德·汤因比在《历史研究》中直斥教会是毒瘤,[17]但他并不否认宗教本身对文明的巨大作用,而且他对教会历史的重要性也作了充分肯定。相比而言,罗素对宗教的责难就显得愚蠢而不负责任,[18]——他显然将教会的罪恶等同于宗教了。要列这样的名单,恐怕没有太大意义,因为我们同样可以列出一份完全相反的名单,这份名单当然包括密尔松。

《普》并没有刻意论述宗教对英国普通法的功绩,因为作者无需这样做,史料已经足够说明问题了。

(1)宗教是衡平法的神学渊源

在普通法的历史上,有一位叫圣·德梅恩的律师对衡法的法理学做出过巨大贡献。“他是一位具有广博神学知识的高级律师;对他来说,更高的公平与正义来源于神,而其在人类身上的表现就是良心……他的成就在于,他将这种新的法律观念与中世纪的公平神授的信仰协调一致起来。”(页89)这些思想,德梅恩都是通过一本名为《博士与学生对话录》来阐述。衡平法的巨大成功就是来源于英国人将超验的信仰与经验的法律结合,所谓的良心,在这里完全成为此岸与彼岸的中转站,良心原本就是人类道德追求和伦理体验的底线要求,法律则是最低要求的道德,法律与正义只有通过这种方式进行对接才是可靠和稳定的,也许衡平法没有许多特别具体的制定法来支持它,因此容易给人模糊和不确定的印象,但是“法律表述得越明确,他适应形势变化的能力就越差。”(页ⅵ)可以设想,如果没有神学的支持,衡平法不可能立足。

当然,衡平法的立足并不仅靠了这么一点基础:

(2)教会法对普通法的影响

英国教会法庭是欧洲教皇权力的延伸,执行一套在罗马法基础上制定的全欧洲统一的法律体系,早期教会法的管辖权很大,只要是基督徒,就要遵循教会法——而只有基督徒才能成为合法的英国公民,是否是基督徒,几乎成了一个国籍概念。而且教会法所要管辖的内容也是包罗万象,应有尽有,因此教会法庭成为英国最早的法院。这种状况直到威廉进入英国以后,王权逐步扩张才得到缓慢改变,“直到13世纪末中央集权化过程完成时,促进中央集权形成的王室法官们绝大多数仍然具有教会法知识和实践经验的神职人员。这是人类文明历史过程中较为奇特的矛盾之一。”(页17)这样的状况使得普通法无论从理论上还是实践中都受到长期而深远的影响,并且在普通民众中也深入人心,许多人当自己的权利受到侵犯而普通法无法提供救济的时候就会寻求宗教认可来对抗(页184)。这种影响有的直接渗透到许多具体制度中,例如作者认为“宗教法庭很可能是侵权行为诉讼的观念的渊源,……”(页386

)至于观念上的影响就很多了,当然并不总是积极的影响,但是,有时即使没有明显的资料表明它对普通法的某项制度产生过什么重大影响,还可以从王室法院处理这类案件所使用的方式中猜测到可能的影响。(页431)罗马法没有能够直接塑造英国法,但是其与宗教有关的内容是他们两者的共同之处,而且一直到现在还留下深刻的烙印。

(3)以宣誓决定效力的证据制度

宣誓证据的效力在普通法历史上成为判决得以发生的主要根据。这对于生活在东方的中国人来说简直是天方夜谭。而且许多现代人也认为“宣誓裁判方法是荒谬绝伦的”(页397)所谓宣誓证据就是证人在作证前应当手按圣经宣誓,保证自己的证词没有撒谎。法官采纳宣誓过的证词进行判决。

宣誓证据在英国普通法历史上一直沿用,至今未废。尤其在古代,整个社会生活中都被广泛使用,无论在日常生活还是在商业贸易中,“只有诚实的权利主张才会被接受,而且只有通过宣誓裁判之类的办法所做出的否认才是诚实的否认。”(页274)例如,医生行医应该得到公众认可,并且要宣誓保证努力工作,合理收费,并向公共当局检举其他医生不尽职的行为。(页359)对于大多数人来讲,这是一个约定俗成的基本生活准则,无需问为什么,甚至可以说提出疑问者将被人怀疑其没有诚实信用的基本品格。

人们日常生活的这种习惯对司法审判无疑产生很大影响,实践证明,它有积极的效果,也有负面影响。“通过宣誓来证明无罪本身不能被简单地作为一种证据形式而轻视它,尽管被告不再会受到所在社区的惩罚,但是他仍然必须宣誓,而且几乎没有人轻易地作伪证。”(页284)因此可以得知,英国至少在相当长的一段时间里,人们崇尚诚实的生活,并且成为他们国民性中最重要的部分之一,否则宣誓证据裁判制度不可能长盛不衰,同时证人作证也并非随随便便的,证人考虑作证与否,常常还跟当事人本身的信誉有关,一个声名狼藉的当事人一般不容易获得他人的宣誓证言(页383)。但是“宣誓裁判法通常被认为是有关合同诉讼中落后现象的象征,它的确阻碍了法律的发展。”(页283)这是宣誓证据裁判法的弊端,也是最终造成后人对这一制度诘难的原因之一。但是,从总体上说,宣誓证据裁判法还是有许多优点,因此它才至今仍有生存余地,“在现代陪审团审判和证据规则的条件下,宣誓裁判的方法具有真正的意义。”(页389)这说明,单独的宣誓裁判法还是有一定危险性,尤其对于现代社会来说,或者这是否还意味着,相对于古代来说,英国也同样存在着道德堕落问题?

当然,对于我们来讲,宣誓证据裁判制度为什么在英国是一种有效的法律制度,人们为什么会信赖它,法官为什么敢于采纳宣誓证据?这些对于我们全是问题,可为什么对于英国人却不成问题?可以想象,如果在我们的法庭上,法官也来这么一个要求证人宣誓的程序,让证人手按《论语》宣誓,或者让党员证人手按《》宣誓,或者手按《共产党宣言》宣誓,会有什么样的效果——也许只有一种可能,就是这一事件会成为中国本年度最幽默的司法趣闻。

英国人对宣誓证据效力的认真态度和认同,其原因在上面已提及,但是深入英国人性格的这种诚实依然只是现象,而不是最后的原因。那么最后的原因是什么呢?对于这一点,我们依然只能从宗教中挖掘。宗教改革以前,英国人普遍信仰天主教,天主教极端讲究戒律,而诚实是其中的基本戒律,其神圣性渊源就是《圣经》旧约的摩西十诫之八。对于一个虔诚的基督徒而言,如果作证时候撒谎,他所欺骗的不是法官,不是对方当事人,甚至不是自己,而是上帝,欺骗上帝当然会受到上帝的责罚——对于大多数人来说,上帝的惩罚是难以承受的,因此恐惧使得他们不敢轻易撒谎作伪证。另外,作伪证还将给自己的现实生活带来一系列极其不妙的后果,他在社区中可能名誉扫地,没有人愿意跟他来往,也没有人愿意跟他做生意,因为他不诚实。所以,无论从终极的彼岸追求还是从现实的尘世利益出发,生活在中世纪的英国人确实不敢随意撒谎作伪证。

而对于我们中国人来讲,尽管无数的道德诫命,古往今来的道德家们以及统治者都“教导”我们要诚实,可是现实并没有象他们要求的那样美好。许多中外著名学者都谈到过中国人惊人的不诚实[19].在我看来,主要原因在于中国人缺乏超越尘世功利的灵魂追求和对生命本身不懈的追问,于是对大多数人而言,撒不撒谎仅仅取决于现实利益的考虑。可是单纯的道德是没有确定性的。道德必须要以神圣感为依托,它需要获得合理性解释,仅仅以社会生活的要求来解释道德是远远不够的——我们无法解释为什么一个人在完全安全的情况下还不能撒谎。只有超越了现世物质功利的信仰,也就是来自对神圣感的体认才能赋予道德完满的解释,一个心中充满神圣感的人,他会认为无论在何种情况下,一般性的恶性谎言都是对神圣感、对信仰的亵渎,其它道德戒律的合理性基础也在于此。

但是这个问题已经离题万里了,我只能点到为止。[20]

4、偶然性在普通法历史上的作用

任何一次有意义的社会变革是否都是必然的,这成为许多思想家长期思考,甚至成为大部头学术著作产生的原因。但是,历史上,确实存在着一些偶然性因素,它们使得历史变得更加扑朔迷离,让人难以捉摸。

《普》在第13章“现代侵权行为法的产生”中,援引了几个案例,这些案例在性质上都是属于同一种,即侵权行为,作者认为由于对这些案例的不同处理方式,导致了到底哪个案例对侵权行为法产生起最终决定性作用的问题,因此这里就是偶然性在起作用了,尽管如作者所言,“偶然之中包含着必然的结果”(页443)但是,它无论如何搅乱了历史学家们的视线,使得他们无法沿着原有的线索寻找历史的脉络,“这种偶然性使我们直到今天都难以正确理解侵权行为法中最基本的问题,即有关责任原则的问题。”(页443)

尽管作者没有过多论述偶然性因素对法律形成的作用,但是可以猜测诸如此类的现象在普通法历史上一定还有,而且可能还不少,它们对历史的影响在不为人所知的状态下,悄悄发生,悄悄消逝,而同时历史却被一些人在不完整的信息中解释着,演绎着,并且堂而皇之地总结规律,向人们灌输。所以,作者说:“我们研究的问题,比在正常情况下可能出现的问题,总要更为单纯一些。”(页289)从纷繁复杂的历史事件中寻找一条可能的脉络固非易事,但是要从当下的现实中理清头绪也许难度更大,那么历史到底是可知的吗?

再说几句

读到一本让人欣喜的书,这种欣喜的感觉常常来源于它与现实之间存在某种对应,正是这种对应使得我动笔将自己阅读时的痕迹串联起来。最后我发现它居然成了一定意义上当前中国司法改革的镜子,阅读时虽有这种时隐时现的感觉,但毕竟不是系统的。说实在的,我以前就认为司法改革必将是一个长期的过程,而且这个期限我们甚至无法猜测,同时它是否能够有效运行还取决于许多因素的综合互动,尤其是中华民族的民族性是否足以产生一个井然有序的法治社会。有人说我们有自己祖宗留下的家当——文明没有优劣之分,可是他们依然羡慕国外的良好法治状况,所以我总是不明白。但是,我读完这本书以后,就从英国法律史来镜鉴我们的时代,用他们的大前天前天和昨天来对照我们的今天明天和后天……

附:并非题外的题外话

《普》是一本信息量很大的书,上面一点随感性的札记并不能涵盖其内容,比如英国法上极其重要的陪审团制度,饶有兴味的决斗制度在本文中都未能展开,相信有兴趣者自会去注意,这里我想

就几个与普通法历史无关的问题谈一点小小的疑问和看法。

1、作者的治学态度

《普》的作者是英国当代著名法学家密尔松,这是一位非常严谨的学者,书中自然资料丰富,但是这还不是最重要的,最重要的是,书中到处表现出作者对任何一个结论的存疑态度(页206、226、236、430……),他总认为自己研究的成果不是百分之百可靠的,我想这是值得我们借鉴和学习的。

2、几个翻译问题

能够读到这样的好书,自然首先要归功于几位译者的辛勤劳动,没有他们,这本精彩的学术著作依然是英文,如要去读,比如今要花多得多的时间,因此应该感谢译者们的翻译。但是,由于各种原因,书中还存在着一些使人困惑的地方或者不尽如人意的地方,现举如下,以求教方家:

(1)第275页:“合同(contract)一词最终取代了契约的位置”这读起来有些费解,因为在中文里,契约与合同并不作明确的区分,几乎是同一个含义,因此这样的翻译方式是否完全科学还有疑问,同时,译者没有注出契约一词的英文——这会把找不到英文版的人急死的。

(2)章后的注解没有翻译,尽管基本上都能看懂,但是在这些问题上,译者一定比读者更加熟悉,所以如果有翻译,无疑对读者阅读更有利。

(3)第490页提到的《英汉专用术语对照表》并未在书中出现。

(4)书中尚有多处费解的句子和段落,当然完全可能是我自己理解上的问题,故为藏拙起见,不一一列出。

注释:

[1] 国内译介美国法律以及欧陆其他大陆法已有一定成就,我们多少有所了解,相对来说,对于英国普通法就有点陌生,尽管美国法往往被认为是英国法的私生子,但以中国人不求甚解的习惯,很容易满足于仅仅了解“儿子”,不求甚解于“老爸”,误以为观其子即可知其父。本文当然希望能做一点“以正确的舆论引导人”的作用——观其子还要观其父。

[2] 当然为英国普通法的发展扫平道路的并不仅仅限于这几个人(例如第四任国王亨利二世对英国法的贡献甚至比他们还要大),但是他们至少已经为英国未来的法治之路打下了坚实的基础。

[3] 以下简称《普》。

[4] 这不免让人想到美国人对这一精髓的继承,托克维尔在《论美国的民主》中说美国:“简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的”。(参见[法] 托克维尔 著 董果良 译 《论美国的民主》上 第109页 商务印书馆 1993年9月第一版)

[5] 原文如此,此句逻辑不清,怀疑有误。

[6] 其中的原因自然很复杂,请读者查阅其他相关资料,当然,我在本文中也还会多处涉及。

[7] 参见:《荀子·宥坐》,《史记·孔子列传》

[8] 参见:《史记·孔子列传》

[9] 同上

[10] 参见:阿诺德·汤因比 著 曹未风 等译《历史研究》下 上海人民出版社 1964年3月 第一版 第88页

[11] 当指高等民事法院和王座法院。

[12] 同样的一个案件既可以前者为由申请令状,也可以后者为由申请令状,但是结果可能完全相反,因此尽管法官们认为这两种案件是同一个案件,但律师们就不能。

[13] 巡按的全称是巡按御史,是中国明清时代的设置,以御使台监察御史分至各地巡察。始于1403年的明代永乐元年,终于1660年,在中国延续了257年,没有能够成为一个长期的制度,这说明了什么问题还有待进一步的研究。

[14] 如果将宋元明三代的法典与《水浒传》放在一起比较,我们会惊诧于它们的距离。尽管,《水浒传》是小说,但是我认为它更接近于社会的真实状况。

[15] 科举制度就是其代表。

[16] 参见《权力意志》商务印书馆 1991年5月第一版,《善恶之彼岸》华夏出版社 2000年1月北京第一版

[17] 参见[英]阿诺德·汤因比 著曹未风译《历史研究》下第90页,第112页上海人民出版社 1964年3月第1版

[18] 详见《为什么我不是一个基督徒》、《宗教与科学》等等

[19] 对于这方面的资料,建议参见孟德斯鸠《论法的精神》,利马窦《中国札记》,韦伯《儒教与道教》,斯迈尔斯《人生的职责》,费孝通《乡土中国》等。

[20] 在这么短的篇幅里,要讲清楚这个问题是不可能的,建议读者看《乡土中国》,另外,本人还有一篇文章《与诚实信用原则刍论》专门论述这个问题,如有兴趣,可以向我索取。

普通法范文第9篇

应当说,从《布鲁塞尔公约》制定的范围上看,对普通法文化产生了一定的影响。比如,限定该公约适用范围的“民商事”概念就是大陆法系文化的产物。在大陆法系中通常将法律划分为二,即私法和公法,实质上私法是指规制与自然人相关的规定,而公法是指规制与国家以及其内部机构相关的规定。尽管不是所有的大陆法系国家均能接受“民商事”的概念,但至少可以统一的是,私法是规制个人之间产生的法律关系的法律。但是普通法律体系却没有将法律一分为二地划分为公法和私法。尽管在普通法系中,有时也使用“民法”的字样,但这只是简单地相对于刑法而言的,并没有其他意义。

由于英国在加入《布鲁塞尔公约》的时候已经是一些国际公约的缔约方,而这些国际公约也使用了同样的表达方式,比如,1965年11月15日在海牙通过的《关于域外送达民商事司法文书的公约①以及1970年3月18日在海牙通过的《关于域外对民商事案件取证的公约》②等,因此,英国对“民商事”这种提法并不完全陌生。但是,在《布鲁塞尔公约》的制定过程中,概念的问题一直是一个敏感的问题。幸运的是,在加入公约的谈判过程中,欧洲法院对“民商事”的表达作出了一个非常及时的阐释。欧洲法院的判决对此作出了一个原则性的规定,即对这个概念的解释必须根据各成员国的国内法规定的原则以及符合公约的目的。①因此,欧洲法院在NetllerlandsStatev.Rfferr案②中,对“民商事”作出了一个宽松的定义,认为除了当事人因素外,公约中所涉及的诉讼应当排除了公权力的因素。欧洲法院的判决也影响了普通法系国家,使他们不再对概念的问题提出过多不同的观点,而且在修订后的公约即《布鲁塞尔规则》第l条中的陈述中,只是作了简洁的规定,即公约不适用于财政、关税以及行政事务。

同样地,当英国和爱尔兰加入《布鲁塞尔公约》时,对公约中解决管辖冲突的规定几乎没有作出修改。只有当需要反映一些实质问题的区别或强调一些新加盟国家的经济利益时,才会对公约的修改作出必要的努力。比如,对公约需要作更详细的解释或者制定一些关乎国家经济的关键方面的规则,如保险和航运等,或者对一些大陆法系国家并不熟悉的概念如信托作出规定等。

英国在加人公约时对保险合同管辖的考虑就是一个很好的例子。英国有世界上最大的保险市场,英国基于利益的考虑,希望保险纠纷仍然能受英国法院的管辖,并且能够适用英国法律,防止保险纠纷由诉讼转入到仲裁。英国人始终认为,英国法院的管辖以及英国法律的适用有利于继续推行英国保险公司对保险市场作出的规则。

最终的结果是很大程度上考虑了英国的利益,同时也体现了公约最初文本对被保险人的特殊保护。一定程度上讲,这种保护在公约的修订过程中得到了加强,而且导致了一个特殊的部分,即消费合同。英国利益的基础在于,英国与其他缔约方的保险业务大多在欧盟以外,并且涉及一些大型的工业险,而且当事人的住所不在欧盟区域,以及保险业的从业者均是一些富有经验的人员,基于此,《布鲁塞尔公约》应当体现一些特别的保护。因此,经过修订的公约允许在与欧盟区域外的缔约方订立的保险合同以及航运险中出现选择法院条款。虽然这一规定并不完美,但很大程度上保护了英国保险市场在海运业务方面提供完整服务的能力,从而避免了当事人由诉讼转向仲裁的威胁。

从以上的事实可以看出,在法律文化的碰撞上几乎没有太大的反应,但是在市场利益上却不同。

在公约的修订过程中,文化的冲突并不显得非常明显。比如住所(domicile)是公约的核心问题,尽管大陆法系与普通法系在这一问题上存在着观念上的差异,但是经过修订的公约在这一基本概念上并没有作出多大的变动,因此,公约对英国国际私法中最传统且富有特色的概念之一作出了改变。而且,英国在制定其国内法时将公约中住所的概念纳入到了其法律体系中,以便适应公约的规定。

当然,修订的公约接受了普通法系有的信托概念,反映了普通法的文明成果。

(一)自由裁量与不方便法院原则的问题(Thedoctrineofforumnonconveniens)

从一定程度上讲,在普通法系国家加入《布鲁塞尔公约》后,其最初的结构并没有改变则表明,普通法系中有关自由裁量的规定并没有导致公约的变化。

也许我们可以简单地说,普通法中对管辖的规定相当广泛,同时也是松散和原则的。在普通法国家中,只要被告人出现在其国家,即使是短暂的出现,其法院就享有管辖权,以及因财产位于其国内而享有管辖权等。一些管辖理由的规定往往过多地考虑了国家的因素,忽视了国家享有管辖权应具有的充分必要的联系,被认为是随意的,并且受到了指责。毋庸置疑,原因就在于规定了广泛的管辖标准,因此,宽泛的管辖标准被排除在公约之外是必要的。特别是对被告人在其领域内临时短暂的出现就享有管辖权被放入了公约的黑色清单中(第3条规定的禁止管辖根据)。

即使是英国在国际管辖中最具有特色的自由裁量权的规定,在公约中也没有得到体现。英国法院自始以来就有以公正为由中止诉讼或者拒绝管辖的权力。SpiladaMaritimeCorp.v.ConsulexLtd.①案是英国在批准公约之前,英国法院运用不方便法院原则作出的一个典型判决。英国法院在该案中运用自由裁量权对自身或外国法院是否联系最密切以及是否是最合适法院、是否有利于当事人诉讼以及是否带来公平的结果作出了判断。因此,不方便法院原则适用于不同的案件时,结果是不同的,主要是考虑了、合适的法院、当事人的便利,对具体案件而言,则主要是强调司法公正,而不是抽象的公正。实际上,英国和爱尔兰在加入公约时同意了公约中有关管辖的相关规定,并没有就不方便法院原则提出要求,这样就避免了对公约中的管辖问题作出调整。

但对于《布鲁塞尔公约》以及《布鲁塞尔规则》的结构和目的而言,是否绝对地反对不方便法院原则或者有限度地适用自由裁量权仍存在着争论。一些学者认为,《布鲁塞尔规则》拒绝了适用了不方便法院原则,否则就会有损于规则的和谐性;另有一些学者认为,《布鲁塞尔规则》在一些例外情形下允许有限度地适用自由裁量权。但是至少可以肯定的是,在跨欧盟区域的纠纷中,《布鲁塞尔规则》第27条至第30条在管辖上所具有的强制性特点并没有给适用不方便法院原则留下空间。这种看法在CustomMadev.StawaMetallbaun案②中得到了体现,欧洲法院拒绝了在行使管辖权上的自由裁量,并且判决认为,即使《布鲁塞尔公约》规定的受诉法院与纠纷不存在最密切的联系,但是体现公约规范的确定性以及可预见性必须得到遵守,也就是说,确立案件的管辖必须符合公约的规定,而不能擅自使用自由裁量权确定与纠纷具有最密切联系的法院管辖。

(二)禁诉令的问题(Anti-suitinjunctions)

关于管辖的自由裁量问题在公约中并没有作出规定,因此,缔约国法院不能以另一法院为更合适法院为由而拒绝行使管辖权,但是,英国法院凭借禁诉令的方式,仍有权力限制诉讼在国外的开始和进行。

禁诉令这种典型的普通法救济方式是否与《布鲁塞尔规则》的规定一致并不明朗。传统的观点认为,禁诉令与《布鲁塞尔规则》的体系和目的是不一致的。在判决的承认与执行阶段,从禁止被申请法院对判决的审查以及“先受诉管辖”的特别规定似乎可以得出这样的结论,即一成员国法院不得以任何形式干涉另一成员国法院的管辖权,而且各成员国法院必须遵守《布鲁塞尔规则》的强制性规定。原则上,欧洲应当提供一个充分的保障,来制止那些给被告带来“困扰和压迫”(vexatiousandoppressive)的诉讼。因此,如果在一个成员国法院开始诉讼之后,英国法院才受理的,那么,按照“先受诉管辖”原则的要求,英国法院必须中止诉讼程序。

普通法范文第10篇

一、连续稳定的社会发展为英国法制的稳定创造了条件

英国社会自1066年诺曼征服到现在,除了1640年1648年期间有过短暂的动荡之外,社会发展一直比较稳定,没有发生法国大革命和俄国十月革命那样的,社会的变迁主要通过渐进的改革而进行,所以英国人并不太热心一味的政治大革命,他们“很少有革命经验,从17世纪以来,英国的传统一直是渐进的,革命这件事只是我们从书本上才知道的。”[2](P10)这种历史发展的特点是英国法律成长的大环境,它在整体上决定了英国法制发展的独特道路。普通法自十二世纪前后形成后,沿着一条独特的道路发展下来,历经封建制、自由资本主义、垄断资本主义,直到现在,其历史近逾千年,但现代英国法无论在形式或内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系,法律发展表现出明显的连续性、稳定性。内容上,从中世纪近代现代,许多惯例仍被沿用,如1215年的《大》仍被视为近现代的宪法性文件之一;形式上,多种法律渊源并存,既有惯例、判例,又有制定法。由于社会发展比较稳定,较少,没有急风骤雨式的革命,社会发展就有可能通过渐进改革而实现,各种社会冲突、社会矛盾就有可能通过纳入正常渠道法制轨道来解决。革命则往往是一个阶级另一个阶级的统治,新的阶级的统治手段就是制定新的法律,把自己的意志上升为国家法律。因此,革命常常会造成法律发展的割裂现象。

英国社会历史发展有其自身的特点:一、悠久的议会传统,二、军事官僚机器比较薄弱,同时社会阶级关系流动性比较大,阶级之间的界限不太严格,三、英国政治思潮中浓厚的和平渐进的改良主义。[2](P10)正是这种历史个性决定了法律在英国历史发展中的特点。由于英国的政治相对自由、宽松,社会阶层流动性较大,社会制度有很大的弹性空间,因而具有较强的社会适应力,能够使政治矛盾通过小的变动即可调整,不致蓄积起来,爆发为大规模的暴力冲突,和平稳定的社会发展培养起改良主义传统,法制领域的变革也主要通过渐进的改革方式完成,而不是如大陆法系国家那样靠频繁颁布制定法来实现。

二、以议会为原则的政治体制,为法律至上提供了政治保障

早在封建时代,英国即有“王在议会”、“王在法下”的传统。英国的专制王权与议会的冲突,实际上也就是权与法的冲突。议会对王权起着至为重要的抗衡作用。最初是征税权,后来发展到人身权、立法权等,议会一步步地将权力从国王手中争取过来,最后终于使国王成为“虚君”。而分权的过程也就是法治逐步发展的过程。1215年《大》确定了两条原则:第一,国王未经议会批准,不得违反惯例向封建主征税。第二,除按国家法律规定外,国王不得逮捕或监禁任何人。从此,王权开始受到法律的约束,资产阶级革命胜利后,英国正式建立起君主立宪制,《权利法案》和《王位继续法》等法律的颁布,国会又获得立法权,成为最高的立法机关,从此,国王仅仅是王国的化身和象征,被剥夺了实质性的权力。

在政治结构上,英国很早即已存在分权制度。这种分权包括纵横两个方面,纵的方面是“等级分权”国王、贵族、平民三个等级;横的方面是“阶级分权”封建贵族阶级和中产阶级、资产阶级的分权。[3](P5)分权有利于权力的制约和监督,分权的保障则是法制各权力机关之间的行事规则。英国的分权制度在资产阶级革命后逐步成熟,形成立法、行政、司法三权分立格局。议会是最高立法机关,具体指议会的下院;行政权属内阁,内阁必须对议会负责;司法严格独立,普通法院和经议会批准成立的各种行政栽判所不受行政当局的干涉,独立行使审判权。“议会”原则导致“法律至上”,法律具有崇高性、权威性,“在英国大多数人服从法律,不是因为害怕惩罚,而只因为它是法律,而且他们觉得没有义务服从那些不是法律的规定。[4](P4)从这里我们不难理解制度为何最早在英国建立。分权体制设立的目的在于控权,控权的手段也主要是法制,一个国家的政治制度与法制是紧密相关的,如果说经济基础与法制是一种间接关系,而政治状况与法制则是直接的关系。美国学者帕森斯指出:“一个国家的政治制度、权力配置模式和运行机制直接决定了法律在社会调整体系中的地位、法律调整的价值取向、法律的功能以及法律与权力的关系、法律的运行体系等。”[5](P155)英国法律的至上性的形成正是其政治制度影响的结果,同时,法治原则又反过来影响到政治,使政府必须“依法办事”、“有章可循”,国家行政机关与普遍公民一样在法律面前平等,没有法外特权,故英国没有独立的行政法院系统,并认为象法国那样单独的行政法恰恰是为保护官员的特权而设立的,官民应该适用同一法律原则。法治原则确保了英国政府的效率性和稳定性,也体现了英国统治阶级的政治智慧。

三、尊重传统的历史文化心理,使英国法律走上判例法道路

任何社会的发展,都是建立在继承和扬弃传统文化的基础上,因为传统文化是必不可少的资源,又是维系民族情感的纽带。但在具体对待传统文化的态度上,不同的国家又有很大的差异。英国人民在这一点上,表现的是一贯以之的尊重心理,他们从不大肆攻击传统,而是慎重对待,并巧妙地利用传统。因此,有人说:“在英国,传统和现代处处表现出的和谐,也许在世界上,没有哪一个地方可以象英国那样,是传统和现代结合得最好的。[6](P6)正是尊重传统的民族文化心理深刻地影响到英国法律发展的特点判例法发展道路。判例法的核心是“遵循先例”原则(staredecisis)。其发韧应追溯至1066年诺曼征服。当时威廉一世为维护稳定,对盎格鲁•撒克逊习惯法宣布予以尊重,享利二世改革时,巡回法官也经常巡回全国各地,了解当地习惯法并在此基础上逐渐形成“普通法”,因为来源于“王国的普通习惯”。所以沃克指出:“早期的普通法与其说是由诺曼人传入英格兰的一种崭新的规则荟集,毋宁说是由英格兰的法律与习惯融合而成的规范体系。”[7](P27)习惯法和制定法被认为是英国法律的两个主要渊源。

“遵循先例”即先例对后来的判定案件具有拘束力。英国法官判案的主要依据不是象大陆法系法官那样援引某项具体的法条,而是要看历史上有无先例,以及先例是如何判决的。他们特别重视历史上的惯例。早在1275年便通过了一项法令,规定习惯必须在1189年以前即已存在。1905年审理了一桩案子:一个人想在他个人所有的海滩上建一幛房子,但渔民们都认为他不能这样做,因为他们在习惯上有在海滩晒渔网的权利。他们可以证明这种权利已存在了70年之久,而被告却不能证明那个权利并非从1189年即已存在。尽管关于那个习惯已存在了多长时间并没有确凿的证据,但渔民们胜诉了。这种方法直到现在依然沿用。如1975年的一个案子中,法院认可了一个村庄的居民在村中心的一个地区搞体育娱乐活动是具有法律效力的习惯。因为有证据表明,该习惯可追溯到公元900年。英国普通法虽有严格遵循先例的传统,但又并非完全为先例所约束,法官可以利用“识别技术”等方法来规避判例,从而创立新的判例。英国奇妙之处便在这里:传统而不僵化,保守但不落后,这就是“英国精神”。表现在法律上亦是如此,既尊重传统又不墨守成规,在继承传统时又能不失时机地进行新的创造。英国法制发展史上有两个重要的发展步骤:一是十四世纪由大法官的审判实践发展起来的一整套衡平法规则,它弥补了普通法的缺陷和不足,增强了普通法的社会适应力;二是资产阶级革命后制定法的大量增加又弥补了判例法的不足,成为判例法的补充,是判例法适应社会发展的重要手段。

上一篇:生物监测论文范文 下一篇:业务拓展范文