反倾销法的历史局限性探析

一、倾销无害:反倾销立法缺乏经济合理性

经济学家发现，“倾销”可以分为多种类型，如偶发性倾销、掠夺性倾销、战略倾销、因汇率引起的倾销。⑥从经济学的角度来看，只有掠夺性倾销才有可能对进口国产生伤害。掠夺性倾销发生在一个占支配地位的供应商为了消灭市场中的竞争而以低于成本的价格销售商品的情况下。如果出口商成功地消灭了竞争，它将处于一个垄断的地位。通过垄断定价，出口商不仅能够补偿因倾销而导致的损失，而且能够获得超额利润。⑦然而，这种倾销的发生需要满足以下严格的条件。首先，在进行掠夺性倾销时，出口商必须拥有足够的财力，能够承受倾销期间为了赶走潜在竞争者而受到的巨大损失，而不至于伤害自身。其次，一旦倾销出口商消灭了进口国市场的竞争，进口国市场必须存在对新公司进人的壁垒。如果没有这种壁垒，新公司将重新进入，倾销出口商垄断定价的好处将被他们享用，从而使倾销出口商的垄断地位遭到破坏。再次，倾销出口商必须说服政府阻止其他国际竞争者进人市场，否则他的垄断地位也将不复存在。这些条件使倾销成为几乎不可能发生的事。外国政府也不会用禁止其他国际竞争者进人的保护手段来“报答”倾销出口商。只有世界上仅存在一个占主导地位的供应商，而且其他生产竞争性产品的公司都很弱小的情况下，掠夺性倾销才有可能存在。但是学者研究发现，即使在这种情况下，处于主导地位的公司将会发现同当地小公司进行结盟，或者收购当地小公司的方法将会比遭受由倾销带来的损失更为合算。⑧进一步的研究还发现，战后从未发生过真正意义上的“掠夺性倾销”。⑨实际上，即使是出口价格低于成本，也并无不合理之处。在不可预见的萧条时期，以低于平均成本的价格进行销售是一件非常普通的商业行为。只要价格超过了可变成本，对固定成本的贡献就是正的，生产就应当继续。某些行业的生产能力是很容易过剩的，其次，某些设备设计时就是必须连续使用的。如玻璃、某些金属、电力和很多化工生产的生产装备都属于此类。

在经济萧条时期让此类设备停产将带来很大的损失，甚至使整套装备报废。连续生产的可变成本可能会比停产的可变成本更小。即使产品的价格低于连续生产的可变成本，生产者仍然可能继续生产。再次，法律、规章和商业惯例可能使停产的成本高于连续生产的成本。例如，在日本终身雇佣制度下，劳动力成本是固定的。在某些国家，解雇工人要支付大笔的服务补偿费用和高额的退职金。在这种情况下，停产的可变成本可能会超过连续生产的可变成本。在上述情况下，当出现经济下滑时，公司可能会在尽可能满足国内需求的情况下，以较低的价格出口其剩余产品。某些情况下，他们还可能以低于连续生产可变成本的价格销售其产品。这些行为都属于WTO反倾销协议所定义的“倾销”范围。经济学对倾销的定义是，销售在低于可连续生产的可变成本加上停产的可变成本的价格水平上进行。只有连续生产增加了企业总体损失的前提下，倾销才会发生。进口国的经济并没有受到此类倾销的影响。消费者从购买低价产品中获得益处。如果进口国和出口国处在经济周期的对立点上，进口国国内的生产者也不会受到伤害。也就是说，出口国生产能力过剩之时，正是进口国生产能力短缺之时。如果进口国的工业.生产成本比出口国的弹性低，那么损害就有可能发生。例如，如果进口国的劳动成本是固定的，倾销进口将导致失业。如果劳动成本是弹性的，倾销进口将不会影响就业水平，但是工资将会下降。进口国的政策将在就业损失和消费者利益之间进行权衡。即使出现这种情况，运用WTO的保障措施和免责条款将比采取反倾销措施更为理智。可见，从法律经济学的角度来看，反倾销并无合理性。

二、“无中生有”的贸易法:反倾销法的立法缺陷

反倾销并无经济合理性，因而被称为“无中生有的贸易法”。因其无中生有，反倾销在立法中通过复杂的概念框架来实现特定的目的，而不幸的是这些概念大多数是含糊不清的。反倾销不属于现代意义上的“良法”范畴。欧美等西方贸易大国利用其政治经济优势地位，左右着国际反倾销法的制定和解释，使其处于对自身有利的地位。国际反倾销立法为成员方运用反倾销措施实行贸易保护主义政策提供了示范作用或合法依据，因而在某种程度上‘，该组织也自觉或不自觉地为加强某些成员方反倾销法的贸易保护主义功能起到了推波助澜的作用。⑩反倾销法存在很大的立法缺陷。

由于国际反倾销法在“国内产业”、“损害”、“正常价值”、“因果关系”等关键法律名词界定上的含糊性，各成员国在立法时无不充分利用这种“法律漏洞”，授予执法机关极大的自由裁量权。这种自由裁量权已经大大超过了行政法理论关于行政当局应当“合理、善意地和有正当理由行使法定权力”的界限。⑧而国际反倾销法在关于争端解决的协定中对于专家组(DSB)审查行政当局自由裁量权又设定了“评审标准”，即“如果事实的确定是适当的，且评估是无偏见和客观的，则即使专家组可能得出不同的结论，而该评估也不得被”，“在专家组认为本协定的有关规定可以作出一种以上允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组应当认定该措施符合本协定。’，。实际上这是对行政当局自由裁量权的默许和纵容。然而，即使存在“评审标准”的限制，DSB专家组仍然发现一些主要的贸易大国反倾销执法当局不断违反GATT第六条及其相关协议义务。

反倾销实体含糊不清。1994GATT及其相关协议中关于反倾销的实体规范涉及倾销的确定(包括出口价格、正常贸易过程、结构价值、同类产品、正常价值、出口价格与正常价值的比较、生产成本、管理、销售和一般费用的确定、汇率的计算，等等)、损害的确定(包括倾销进口产品的数量和倾销进口产品对国内市场价格的影响、相关指标的考虑、同类产品的国内生产、实质损害、实质损害威胁、损害与倾销之间的因果关系，等等)、国内产业的定义(国内生产者全体、地区市场，等等)、临时措施和价格承诺(临时措施的适用条件、价格承诺的条件，等等)、反倾销税的征收(包括征收的条件和方法、追溯税、轻税原则以及退还，等等)、反倾销税和价格承诺的期限和复审等关键法律名词。但是，无论是国际反倾销协议，还是各国国内的立法，都没有对上述关键法律名词给出一个明确的解释。反倾销法一反法律的确定性原则，概念模糊不清，任由各国立法机关解释。

以争论最为激烈的“结构价值”为例。《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第2条规定，如果在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在同类产品的销售，或者由于出口国国内市场的特殊市场情况或销售量过低，不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应当通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格明确，只要该价格具代表性，或通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。而管理、销售和一般费用以及利润的金额应当依据被调查出口商或生产者在正常贸易过程中生产和销售同类产品的实际数据。如果此类金额不能够在此基础上确定(即所谓“非市场经济国家”的问题)，则该金额可以在下列基础上确定。一是“所涉出口商或生产者在原产国国内市场中生产和销售同一大类产品所产生和实现的实际金额”，二是“被调查的其他出口商或生产者在原产国国内市场中生产和销售同类产品所产生的加权平均金额”，三是“任何其他合理方法，但是如此确定的利润额不得超过其他出口商或生产者在原产国国内市场中销售同一大类产品所通常实现的利润额”。此外，关于关联贸易应当作出调整。以低于单位成本销售可视为不在正常贸易过程中销售。可见，根据国际条约，用成本加费用和利润确定出口价格的“结构价值”方法只有在满足相当苛刻的条件下才可以使用。但是，西方发达国家一般都将这一条款用到极致，对“结构价值法”偏爱有加。美国学者研究发现，美国89%的反倾销裁定采用“结构价值”方法确定国内销售价格，大大高于国内市场价值和第三国价值的运用比率。“这说明，运用结构价值方法之时，也就是反倾销裁定歧视之日”。。在针对中国企业的反倾销案件中，美国当局一般采用“替代国”的生产要素价格来“结构”我国的国内销售价格，即属于GATT协议中所说的“任何其他合理的方法”。这一方法带有强烈的歧视性，极不公平。。美国当局如此行事的依据是其《反倾销条例》第四节的有关规定。⑩欧盟反倾销规则也有针对非市场经济国家的类似规定。⑩

反倾销程序法很不完善。从比较法学的视角来看，反倾销法是一个实体规范和程序规范集于一身的法律。但是，无论是国际反倾销协议还是各国国内反倾销立法，一般都缺少统一的程序规范。现有的程序规范不仅各色名样，而且很不规范，没有充分尊重进口国利害关系人的程序权利。在申请调查的资格(包括利害关系方的确定、申请人的资格和条件，等等)、举证责任的承担、发起调查的条件、证据开示、出口商的权利、保密、限制调查范围、公告和裁定的说明、司法审查等等方面，程序规定差异很大。以申请人的资格和条件为例，各国的法律规定并不一致。GATT反倾销协议规定，申请人应为“国内产业或代表国内产业”，其中国内产业是指同类产品的国内生产者全体，或者指构成国内总产量中主要部分的国内生产者。在具体应用，上，要有一个产量所占比例的限制，还要排除关联方，加进地区产业代表。⑧日本反倾销法规定，“任何对日本国内的某一产业有利益的人”都可以发起调查。。韩国反倾销法规定，“国内产业的利益枚关人”可以申请发起调查，但“利益枚关人”仅仅包括“生产商或者生产商协会”，工会被排除在外。

三、谁在鼓吹反倾销:反倾销法究竟保护了谁的利益

反倾销法是否能够起到保护一国国民福利，甚至是提高整个世界福利的作用?西方学者运用博弈论和高级统计分析技术，对反倾销调查、倾销和损害初裁及终裁以及反倾销税和价格承诺对国内产业的生产和价格的影响进行了深人的研究，结论是否定的。

stalgerandwolak(1994)。研究了从1980年到1985年间美国反倾销措施对进口和国内生产的影响。这一研究是目前为止反倾销领域最为复杂的计量经济学研究。作者建立一个结构化的经济计量模型，将发生在非常狭窄的产品上的反倾销诉讼归人一个较为标准化的产业水平分类，然后在美国所有生产型企业的层面上综合估计出反倾销调查、进口和产出之间的方程。通过计算给定时间某产业中各种受到调查的进口产品的指标变量，作者评价了反倾销调查各个阶段对这些进口和国内生产的影响。作者发现，反倾销对进口和国内企业产生的影响，随着反倾销调查结果的不同而不同，肯定性的初裁、肯定性的终裁和中止调查的裁定对于进口和国内生产有显著的影响。反倾销税的实施使进口降低了大约50亿美元，而国内生产则相应地有所增加。这种效应的半数在初裁时出现，另半数在终裁时出现。中止调查裁定使进口降低和国内生产增长了大约25亿美元。KruppandPollard(1996)。研究了反倾销调查和裁定对进口的影响。与staigerandWolak(一994)采用的方法不同，他们将注意力放在1976到1‘)88年受到美国当局反倾销调查的特定化工产品上，以便获得必须的美国生产商离散数据。他们将数据分为来自于反倾销调查选定的进口商和未被选定的进口商，并分析反倾销调查和裁定对两类进口商的影响。他们发现，调查过程本身使受到指控的出口商的出口受挫，而调查和肯定性的裁定使来自未受指控的出口商的进口上升。反倾销申请人只指控特定的进口商。这就带来“贸易多元化”问题。这个问题关系到谁真正从反倾销中获益，因而显得特别重要。Prusa(1997)。利用1980到1988年美国最终裁定的反倾销案件中的产品贸易数据，分析了贸易多元化问题是否不止存在于KruPPandPollard(1996)调查的化工产品案件中。结果发现，贸易多元化问题确实存在。对于所有的反倾销案件(不论是否获得最终的肯定裁定)，Prusa(1997)发现来自未被指控国家的进口价值第一年增长了大约20%，5年后增长40%。反倾销税率越高，贸易多元化效果越明显，而且即使是很低的反倾销税率甚至驳回的案件都存在实质性的贸易多元化效果。反倾销本应给国内产业带来的益处在很大程度上被贸易多元化效应所抵销。

可见，从法律经济学的角度来看，反倾销并无合理性。从法律上来看，由于WTO反倾销协议的含糊和不严密，各国在制定国内法时任意解释，赋予执行机关极大的自由裁量权。这就使反倾销法失去了应有的严肃性和确定性。而从法理上讲，法律应当具有可预见性，根据法律，人们能够预见自己的行为会产生什么样的法律后果。只有这样法律才会起到引导和规范作用。因此，法学界对反倾销法的批评也十分尖锐。

那么，反倾销究竟保护了谁的利益?西方学者的上述实证研究已经给出了问题的答案。实际上，反倾销法发展到今天，已经沦为贸易保护主义的工具，成为发达国家对外维护不公平的世界贸易秩序、对内谋求政治利益集团利益的工具。虽然学术界早就指出，反倾销于国于民都是有害的，但发达国家中那些代表着既定利益集团利益的政治家们，却置这些呼声于不顾，一味拒绝和拖延发展中国家关于国际反倾销问题的谈判。但是，出于各种政治上的考虑，反倾销正成为一种世界性的潮流。最关键的问题是为了保护本国产业不受真正低成本的外国生产者的竞争，“而不论外国生产者低成本是否是由低薪金、低污染控制和其他管制成本、良好的经营管理、良好的工作条件、更现代化的工厂和设备等引起的。’，。出于这种动机的政策被称作“保护主义”政策。反倾销法也成为事实上的保护主义大棒。事实上，即使是保护国内工业这个借口也不具备经济合理性。美国学者用部分均衡模型研究发现，在绝大多数反倾销案件中，美国国内工业的效益损失(“损害”)即使在参数估计的水平上超过了临界点，但是仍然是十分微小的。④由于政府当局通常用前期的价格数据逐年计算倾销幅度，很多外国公司通过提高价格成功地降低了倾销幅度，以免被征收反倾销税。通过提价，外国公司将从本应交给美国政府的关税收益变成了自身的收益。@仅仅1993年美国实施的反倾销和反补贴措施，就使美国经济遭受了每年2.09亿美元的福利损失。如果考虑到反倾销税调查带来的跨期成本，福利损失将达到2一4亿美元。。反倾销和反补贴成为美国最为昂贵的贸易保护主义措施。

反倾销法的历史局限性，正在于此。