时间：2022-09-11 12:14:16
摘 要：给付迟延制度最早起源于罗马法，其性质属于区分于给付不能的一项独立制度。经过不断发展逐渐形成了其独立完成的体系，并明确的了其在给付障碍法、合同法上的核心地位。德国新债法修订后，将替代给付的损害赔偿请求权同样地使用于给付迟延中。本文将在给付迟延的状况下分析替代给付适用的基本规则，剖析其构成要件，探讨债权人可否在不解除合同的情况下要求替代给付的损害赔偿等问题。
关键词：给付迟延 替代给付 损害赔偿 补正期间
一、"修理冰柜案"的请求权基础探讨
甲开了一个冰淇淋店，在7月13日上午八点店主甲发现他的制冷设备坏了，因此立即打电话给经销商乙要求修理，要求乙尽快过来修理，但未约定具体的时间。经销商乙承诺将在当天下午三点来修理。当天下午三点经销商乙并未到来修理，店主甲电话乙要求其务必第二天早晨八点前来修理。但是经销商乙到了第二天（即7月14日）上午八点并未到来，到此时为止，已经产生了1500元的损害。第二天下午三点甲找到了另外一个维修工丙，丙即刻赶来修好了冰柜。新的维修工丙的报酬也比第一个维修工乙要高出200元。
在此案例中，甲与经销商乙、维修工人丙分别签订了两份合同，且都是成立且有效的。从7月13日上午八点到7月14日下午三点甲一共刹那生了两笔损害。第一笔是甲与乙约定的7月13日下午三点到机器维修好为止所产生的1500元损害。第二笔是丙比乙高出200元的报酬。在这个案例中，这两笔损害应该如何界定？是否可以请求损害赔偿？其所害赔偿请求权谓何？下文将通过比较法与我国合同法的规定进行分析。
德国法自从修订了债法形成了完成的给付障碍体系后，其针对于给付迟延的问题也得到清晰的答案。我们可以较为清晰地得出结论：乙迟迟未来修理的行为可以认为乙已经陷入了债务人迟延的情况，其造成的损害也应该适用给付迟延的法律效果。没有疑问的是第一笔1500欧元的损害。很明显这1500元是一个与给付并行的损害赔偿，其请求权基础是280条第一款、第二款以及第286条。在我国，虽然并未像德国严谨地构建了给付障碍体系，而是用零散的法条进行规定，但是第一笔迟延损害也可以合同法107条 为请求权基础，向乙请求损害赔偿，此处不作赘述。而第二笔损害，即甲应支付给丙比乙高出200元的报酬能否使用债务人迟延的法律效果？能否请求替代给付的损害赔偿请求权？
二、给付迟延的法律效果----替代给付的损害赔偿请求权
（一）、给付迟延的概述
给付迟延，又称给付迟延、债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。【1】给付迟延时消极的侵害债权，为债务不履行的重要状态之一。【2】早在罗马法上，单纯的给付迟延即已经是一种与给付不能相区别得到独立制度。后于《德国民法典》制定者的决然加入，使得给付不能与给付迟延这两种障碍形态在法律规制上的平行化做法得到了极大的延续、发扬光大。在新修订的《德国民法典》中，给付迟延成为给付障碍体系中的重要构成，其立法结构更加完善。
（二）、替代给付损害赔偿请求权以及其使用范围
给付迟延中也有三个主要的请求权或者说三个主要的法律效果，第一个是解除权，第二个是损害赔偿请求权，第三个是落空之费用赔偿请求权。给付迟延则债务人应负损害赔偿责任，但此之损害赔偿，在德国民法中主要分为三种【2】：迟延赔偿、替补赔偿、不可抗力赔偿。替补赔偿又称"填补赔偿"。为此赔偿后，即不必再给付。与给付不能的损害赔偿相同。所谓赔偿因不履行而生之损害，即学者所称之"替补赔偿"或"填补赔偿"。为此赔偿后，即不必再给付，亦即以此赔偿代替原来给付。
迟延赔偿和替代给付损害赔偿都适用于给付迟延的情况之中。前者是与本来的给付一并请求的损害赔偿，这种迟延赔偿被解释为本来给付的扩张【3】。替代给付损害赔偿以履行不能场合产生的损害赔偿为典型，是替代本来给付的损害赔偿。但是在德国新债法修订后，在给付迟延这样的一时违约的场合，对履行请求权附加上了赔偿请求权；在履行不能这样的确定的违约场合，赋予填补赔偿请求权以替代本来的履行请求权。【4】
三、替代给付的请求权基础以及构成要件
（一）、我国合同法中替代给付的请求权基础
一般法定赔偿，指由法律基于特殊的立法政策而特别规定的损害赔偿。典型的如《合同法》第113条第1款："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到货应当遇见到的因违反合同可能造成的损失。"对于合同债务的给付迟延，债权人在一定条件下是可以解除合同的。债权人解除合同后，是可以请求损害赔偿以替代本来履行的，成为替代赔偿，但是应该扣除对待给付义务的价值。
（二）、德国民法中替代给付的请求权基础
德国民法中，作为债务不履行的效果，在给付迟延的场合下，由于履行尚属可能，故为"本来给付的请求+迟延损害的赔偿"。德国民法在其原来合同解除与损害赔偿二者则以的模式下，有条件地承认给付迟延场合的填补赔偿，但是德国债法现代化法的可能了迟延场合的填补赔偿，否定了二者并存的模式。在替代给付的损害赔偿中，损害方所负有的责任会更加严苛，所以其构成要件也更加严格，具体要件在德国民法典第280条第三款中规定，除了有效的债之关系、合同义务违反、因迟延造成的损害以及债务人过错（包含了故意和过失）四个一般构成要件之外，外加一个额外的要件，这里的额外要件指的就是设定补正期限【4】。在已经满足了四个一般构成要件，并且已经设定了补正期限，且在期限内债务人仍然未完成给付，那么即可主张替代给付的损害赔偿责任。
（三）替代给付损害赔偿请求权的构成要件
1、德国民法损害之赔偿的构成要件
（1）、债之关系已经陷于给付迟延
构成给付迟延，一是须有有效的债务存在；二是能够履行；三是债务履行期的徒过而债务人未履行；四是债务人未履行不具有正当事由【5】。在"冰柜案"中，店主甲在期限届满时屡次要求乙履行合同，对其冰柜进行维修，且乙的给付为可能，但是却迟迟不来维修。这时，乙已经陷入了给付迟延的状况中了。
2、合同义务的违反----不以过错为要件
我国《合同法》第107条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"这里确立的是严格责任原则，即在发生违约的情形下，无需考虑违约人抓观赏是否有过错，只以客观的违约事实为判定标准。在给付迟延的情形下，指的是债务人能够履行，但在履行期限届满时却为履行债务的现象【1】。这已经构成了对合同义务的违反，债务人理应承担损害赔偿责任。如果债务人能证明其不为履行有正当理由，即存在违法性阻却事由，并不发生给付迟延问题。故也不讨论此种情况。"冰柜案"中，维修商乙陷于迟延的状态，违反了其约定的维修义务，店主甲可以向其要求损害赔偿请求权、
3、具有因替代给付造成的损害
损害是因违约造成对方当事人的损失。德国民法对违约损害赔偿实行完全赔偿原则，并以相当因果关系限定其赔偿范围。《德国民法》第 249 条第 1 项规定"负损害赔偿义务者，应回复其发生赔偿义务之事由未发生前存在之状态。"此规定反映了完全赔偿原则，即产生损害之行为的方式、行为之际行为人的故意过失程度、损害是否可预见、损害属直接还是间接，诸此对损害赔偿的范围并无影响。依据完全赔偿原则，对基于发生损害赔偿义务的事实和"因果关系"的损害应予以赔偿，而且，"因果关系"以外的要件（比如预见可能件、直接或间接等）均非必要。
我国《合同法》第113条并没有根据主观状态区分违约方承担的责任范围，直接规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。" 由此法条可以看出，我国法律在违约损害赔偿上实行完全赔偿原则，即违约方赔偿因其违约而使非违约方遭受的全部损失，具体而言，积极损失也包含在全部损失中。积极损失与可得利益相对，是指因违约事故的发生，赔偿权利人现有财产的减损灭失和费用的支出，包括两个方面：一是由于债务人的违约行为而对债权人财产造成的减少和损坏；二是由于债务人的违约行为而使债权人多支出的费用【6】。对积极损失进行赔偿是公平正义的起码要求。【6】
（四）、替代给付损害赔偿的法律效果
在出现给付迟延的场合，债权人可能会丧失对给付所具有的利益。在此种情形，债权人可以首先为债务人制定一个适当长度的延展期间，并且等到之一期间届满而没有任何结果之时，专项债务人请求替代给付的损害赔偿。制定延展期间的目的当然是为债务人提供一个最后履行自己一屋的机会：只有当这个机会没有被债务人利用时，债权人始能够离开债务关系中原来的给付层面，转而走向债务关系的层面----主张规定的法律救济手段。
在比较法中，德国旧债法的给付迟延，由于履行尚属可能，故为"本来的给付请求+迟延损害的赔偿"【7】，还处于对"善待"债务人的立场；新的给付障碍法修订之后，从债务人的给付义务出发加以构成的，以"义务违反"的严格责任为核心概念，第280条规定了"因义务违法的损害赔偿"，债务人违反债务关系所生义务时，债权人可对其损害请求赔偿，但是对于义务违反债务人不具有归责事由之场合除外（第一款）。债权人仅与符合第286条（给付迟延）规定的要件时，始得请求基于给付迟延的损害赔偿。德国法在原来合同解除与损害赔偿二者择一的模式下，有条件的承认了履行场合的填补赔偿；抛弃了解除与赔偿不能并存的模式，同时也肯定了迟延场合的替代损害赔偿 。
四、因给付迟延而产生的替代给付损害赔偿请求权的应然状态
自2002年债法改革以后，德国确立了体系化程度极高的债法体系。给付障碍法以整个给付过程为视角，对其外延进行了精确的描绘，并对其内容作出了细致的划分，以此形成了一套高度体系化的立法模式，其几乎涵盖了所有给付过程中可能出现的问题。就给付迟延部分而言，亦依据具体情况之不同，对给付迟延作出了于尚属可能时之不履行；延迟之履行；部分延迟等几种划分。同时，亦就给付迟延与其他两种情形之异同做了明确界定。并对给付迟延作出了大量专门性规定，如德国民法典第286条及以下诸条。
德国给付障碍法之法效果清晰明确，应当说与其清晰之结构相辅相成。以德国民法典第280条第一款为核心，确定了过错推定的责任形式，以第281条、第286条为补充，建立了就给付赤炎责任多元而立体化的责任形式。一方面抛弃了解除与赔偿不能并存的旧模式，也肯定了迟延场合的填补赔偿。当事人可依不同之情势分别主张于给付并行之损害赔偿；替代给付之损害赔偿及替代全部给付之损害赔偿。这对保护债权人具有积极的意义。
中国合同法由于深受CISG之影响，通过比较可以得出，我国在立法结构与模式上并未精确地形成给付障碍的体系，对于给付迟延也未形成制度，我国合同法的立法实然状况是，只是在《合同法》第94条解除合同的相关内容中有所提及，给付迟延的请求权基础与法律效果也并非明确，只是广泛的规定，违反合同义务应对损失进行赔偿。在合同救济时，各种手段可否任债权人选择使用，以何为请求权基础也只是在《合同法》第113条中规定。替代给付损害赔偿请求权在传统民法领域多用于给付不能的场合，随着经济快速发展，在违约行为产生时，严守合同的原则是否能予以松动，能否以更为多元化并且灵活的途径对债权人予以救济，以更加稳妥的方式来坚定对于债权人的保护。严格而细致地对于给付迟延进行立法，精细地规定请求权的基础，是我国合同法修订的应然方向。
参考文献：
【 】崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992.101.
【2】郑玉波著、陈荣隆修订.民法债编总论（修订第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2004.273.
【3】Hans Brox ，Allgemeines Schuldrecht，Verlag ，C.H. Beck Muenchen 2009， 241.
【4】崔建远、韩世远，债权保障法律制度研究[M].北京：清华大学出版社，2004.273.
【5】韩世远.给付迟延的理论问题[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2002（4）.
【6】潘曙亮.刍议违约损害赔偿的范围[J].法制与社会，2010（12）.
【7】韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.401.
作者简介：顾乡（1988-），女，江苏徐州人，华东政法大学2011级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。