行政诉讼律师举证风险与防范

[摘 要]如何防范律师执业风险是很多法律界人士，特别是律师界关注的主题。律师在职业过程中应考虑被告的举证责任及举证期限、被告在哪些特定情形下可以补充证据，及被告及其诉讼人在诉讼过程不得自行向原告和证人搜集证据等问题，以防范因举证不当而带来的风险，在维护他人权益的同时也可以更维护自己的权益。

[关键词]行政诉讼事；风险；防范

证据是证明案件事实，分清是非责任的关键。离开了证据，事实也就无从谈起。作为律师，在诉讼中如何正确提供和使用证据尤为重要。在此笔者重点论述律师在行政诉讼中应如何提供和使用证据，以及其中存在的风险应如何防范问题。

律师对行政诉讼证据在提供和使用过程中的风险与防范：

基于行政诉讼主要由被告进行举证的特点，笔者主要探讨律师在被告即行政机关进行诉讼时的风险及防范问题。律师在提供和使用证据时，主要存在如下方面的风险及防范问题。

1.被告的举证责任及举证期限问题。《行政诉讼法》第23条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条又进一步明确，根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任应当在收到状副本之日起10日内，提供据已作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为为没有相应的证据。这是我国法律对行政诉讼中被告举证责任和举证期限的规定。

举证责任是指当事人依据法律规定对特定的事实上提供相关的证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的法律后果。行政诉讼中的举证责任分配的基本原则，是行政诉讼证据规则区别于民事诉讼“谁主张，谁举证”证据规则的核心。

2.关于被告及其诉讼人在诉讼过程不得自行向原告和证人搜集证据的问题。《行政诉讼法》第33条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人搜集证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第3条规定：根据行政诉讼法第33条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人搜集证据。这些条款是对行政机关搜集证据的限制性规定。行政机关作出具体行政行为的程序应当是在查清事实的基础上，然后作出具体行政行为。如果先决定，后取证，尤其是再补充主要的证据，是不符合依法行政的原则的。因此被告在诉讼开始后不能再自行向原告和证人搜集证据。这样规定，可以促使行政机关依法行政，防止行政机关轻率、片面地作出具体行政行为，防止行政机关重新取证时向原告和证人施加压力，以更好地保护行政相对人的合法权益。基于上述规定，被告进行诉讼的律师，一定不可将精力放到重新为行政机关调查取证，虽然这样作为维护委托人的利益的愿望是好的，但与法律的规定相悖，无疑对诉讼目的的实现是无益的。

3.关于对提供和使用各类行政诉讼证据的具体要求问题。《行政诉讼法》第31条规定，证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等几种。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第10条至第19条又分别详细规定了提供书证的要求，提供物证的要求，提供视听资料的要求，提供证人证言的要求，提供鉴定结论的要求，提供现场笔录的要求，提供域外证据的要求，提供外文书证或外国语视听资料的要求，以及提供涉及秘密的证据的要求及提交证据手续的要求。

诉讼的律师应当严格按照这些具体要求，正确提供证据，否则，将可能因所提供的证据形式不合法而影响了该证据的证明效力。诉讼的律师必须尽力去按法律要求的证据形式去提供各类证据。以尽量去避免因证据形式不合法而带来的风险。需要特别指出的是，以上所谈到的几点是诉讼律师对提供和使用证据最基本的要求，在实际案例中，会因个案存在的不同而对使用证据时有不同的要求，这是律师在防范风险时应该注意到的。例如，在一些行政程序中就存在瑕疵的证据，究竟该不该向法院提供，作为律师，也可以将该证据的利弊情况向自己的当事人作一明确的说明，以征求当事人自己的意见。并将当事人的意见作一个谈话笔录备查。

至于律师在行政诉讼中，为原告或第三人诉讼，在提供和使用证据方面的风险及防范问题，可参照上述论述。

总之，当事人聘请律师参与行政诉讼的目的是为了更好地维护自己的合法权益，诉讼的律师一定要结合行政诉讼证据的特点，严格依照法律的规定提供和使用各类行政诉讼证据，以防范因举证不当而带来的风险，在维护他人权益的同时也要更好地维护自己的权益。

参考文献：

[1]张树义.行政诉讼证据判例与理论分析

[M].北京：法律出版社，2002.

[2]刘善春. 行政诉讼价值论[M].北京： 法

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