从流产的“穆斯林漫画案”看丹麦出版言论的法律制约

摘 要：丹麦的出版言论法律制约制度较为独特，它以刑法为主导，民事和行政法规分别处于弱化依附与普遍缺失状态。其具体运作是一个分两步走的过程，刑法狭义解释步骤是最关键的一步。通过流产的“穆斯林漫画案”，可以发现它的具体运作具备一定正确性。但民事和行政法规的弱化缺失也同时带来了一定缺憾。

关键词：穆斯林漫画；丹麦；出版言论自由；刑法；狭义解释

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）04-0074-04

2005年9月30日，北欧童话王国丹麦的资深报纸《日德兰邮报》登载了12幅以穆斯林为主题的漫画。在其中一幅漫画中，先知的脸部竟被酷似炸弹的头巾状物体包裹着，并且12幅漫画下边还撰有一行文字说明――“某些穆斯林对现代社会具有排斥感，他们执拗地从宗教感情出发进行思考，宁愿忍受辱骂、独裁和讥讽却不认同现代民主社会与言论自由。”［1］霎时间举世哗然，不但丹麦国内诸多人士纷纷表示不满，广大阿拉伯世界国家更是一片斥责之声，部分伊斯兰极端分子甚至扬言要对丹麦发动“圣战”进行残酷报复。对此，丹麦首相拉斯姆森不得不坦承，穆斯林漫画已演变成一场空前危机。［2］“法的目的是公共幸福”［3］，为了能化解这场危机，许多丹麦民众便纷纷希冀借助法律手段通过诉讼予以解决。可丹麦地区检察院经过分析讨论后指出，《日德兰邮报》的穆斯林漫画并未违反现行丹麦法律，它实无需承担任何法律责任。［4］从而裁定不予导致了该案的流产。那么，“穆斯林漫画案”具体又缘何会最终流产？笔者认为，除了众多政治、外交、文化等因素之场外交错博弈外，丹麦自身独特的出版言论法律制约制度及其具体运作更发挥了至关的重要作用。毕竟现代法治社会强调的乃是“法的统治”，任何人、任何事和任何机构都须居于法律之下，任何行为均始终应约束于法律之内。故而，笔者便希望凭该案为剖析范本，从一个侧面来对这个童话王国所特有的出版言论法律制约制度展开深入探讨，以期能为我们日后更好地认识和借鉴域外法制提供些许帮助。

一、丹麦现行相关出版言论法律制约制度概述

众所周知，出版权的核心是出版自由，而出版自由之基石又是出版言论自由。正如英国哲学家约翰•密尔所说：“人类应当有自由去形成意见并且无保留地发表意见……这个自由若得不到承认，或者若无人不顾禁令而加以力主，那么在人的智性方面并从而也在人的德行方面便有毁灭性的后果。”［5］但若我们一味追求出版言论的绝对自由则势难避免伤及他人信仰、隐私、名誉等基本权利甚至社会整体利益。因此，绝大多数现代国家在切实保障出版言论自由的同时亦时常从行政、民事和刑事三方面法律出发对其加以适当制衡。

不过，因位于北欧的童话王国丹麦是一个极度推崇言论自由的国度，为避免现代社会日益膨胀的公权力挫伤公民出版言论自由，该国出版言论行政制约法规便有意无意相对缺失，可以说基本未在行政法层面就出版言论作出过规定；兼之丹麦立法亦素来将人的基本权利和尊严看得无上神圣，对公民、隐私、名誉等权利之侵害往往更多被视作了一种严重社会整体利益损毁而非普通私人个体权益轻微侵害，［6］因此主要用于维护私权利的民事法律规范除了现行《丹麦损害责任法案》第26条规定“一个人必须对其侵害他人或某一团体的自由、和平、尊严等非法行为负责，给他人感情、尊严等造成的伤害理当承担相应赔偿责任”外，也基本鲜有涉足出版言论制约的。且现行《丹麦损害责任法案》第26条在民事诉讼司法实践中还很少单独专门针对出版言论适用过，其实质呈现出民事出版言论制约法律的弱化依附性。因此，在这样一种情况下，目前丹麦国内真正能独立起到制约出版言论显著作用的法律，便只有用于捍卫社会整体利益和遏制严重侵害公民合法权益行为的刑法，即2002年最新出台的《丹麦刑法典》。

而在现行《丹麦刑法典》中，主要牵涉制约出版言论的法条则多包括在第140条和第266条b款（1）部分。其中第140条指出，“无论任何人在公共场合嘲弄、斥责他人或实施了其它对宗教团体的非法歧视行为都将被判处四个月以上的监禁”；第266条b款（1）部分更明确规定：“无论何人，只要通过公开有意识的广泛传播，令某个团体的人民因种族、肤色、国籍或宗教、伦理、性倾向、性描述等感受到威胁、侮辱或耻辱，都将被处以罚款或两年以下监禁。”另外，由于丹麦奉行检察机关垄断主义，当出现涉嫌出版言论刑事违法的行为时，一般仅能由检察机关提起公诉。若检察机关确认将实施公诉，利害关系人（如受害人及其法定人等）才可就出版言论涉嫌犯罪行为给他们造成的损失在刑事诉讼中依据现行《丹麦损害责任法案》第26条提起附带民事诉讼。不过如果检察机关经分析研究后裁定其不属于范围，而利害关系人又不按照现行《丹麦司法管理法》规定向上级检察机关申请复议，且司法部长不动用个案指令特权，则该案诉讼程序就只得宣告终结走向流产。

由此可见，丹麦现行有关出版言论法律制约制度相当特殊。和中国等国家不同，基于避免公权力膨胀干涉出版言论自由和更好地保护公民基本权利的考虑，其大体结构是以刑法作为龙头主干，民事和行政法规则分别处于弱化依附和普遍缺失地位。如此一来，它对出版言论法律制约制度具体运作造成的重大影响显然不言而喻。

二、丹麦出版言论法律制约制度的具体运作

1.出版言论法律制约制度的运作模式

从前述可知，现行丹麦相关出版言论法律制约制度的运作其实是以刑法为主导进行发动，民事和行政法规呈现依附与缺失状态。那么只有当检察机关根据2002年《丹麦刑法典》第140条和第266条b款（1）部分认定出版言论涉嫌刑事违法成立时，方能提起刑事诉讼追究其刑事责任或同时视具体情况遵照现行《丹麦损害责任法案》第26条进行附带民事诉讼追究民事责任。不过因法律尤其是成文法天生具有滞后性，它永远也无法同现实生活保持绝对一致，所以其具体运作还势必要求我们根据时代迫切所需对法条作出恰当解释。但刑法和普通法律不同，罪刑法定是其根本指导原则，刑法的动用给社会造成的影响也非寻常民事、行政法律可比。那么在刑法条文解释时，一般又均需时刻保证遵循着谨慎谦仰之狭义法则，以切实捍卫公民各项基本人权。正如贝卡利亚所说，“超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”。

所以，丹麦出版言论法律制约制度的运作模式实质是一个分两步走的过程：第一步即刑法狭义解释步骤。检察机关秉承谨慎谦仰的刑法狭义解释法则对出版言论是否涉嫌违反刑法构成犯罪进行判断，并作出是否予以的决定；第二步即刑法和其它相关法规具体实施步骤。若检察机关提起公诉，则各级法院同样根据刑法狭义解释法则对被告人是否违法和是否承担法律责任进行审判，且利害关系人还可就犯罪行为给他们造成的、隐私、名誉等权益伤害程度依据现行《丹麦损害责任法案》第26条提起附带民事诉讼。反之检察机关裁定不，则利害关系人可按现行《丹麦司法管理法》规定向上级检察机关申请复议或司法部长动用个案指令特权要求检察机关重新作出裁定。但若利害关系人无异议或复议、重新裁定后维持原来决定，则本案就只得以流产告终。由此可见，第一步是其中最关键的一步，因为它决定着第二步的具体发展走向。若检察机关裁定不予，则很可能导致诉讼彻底终结。

2.出版言论法律制约制度运作模式在流产的穆斯林漫画案中的具体体现

在流产的穆斯林漫画案中，丹麦这套出版言论法律制约制度运作模式恰到好处地得到了具体适用。第一步，在刑法狭义解释步骤上，丹麦地区检察院根据现行《丹麦刑法典》相关法条按谨慎狭义的解释法则，判断了12幅穆斯林漫画涉嫌出版言论刑事违法是否成立。首先，丹麦检察官们诠释了现行《丹麦刑法典》第140条规则。他们认为，尽管出版言论自由并非绝对无限制，12幅穆斯林漫画本身也存在着侵权不合理处，但刑法典第140条所规定的“嘲弄、斥责他人或实施了其它对宗教团体的非法歧视行为”狭义上当属跟宗教基本活动休戚相关之行为。即便是在奉行严格伊斯兰经典教义的阿拉伯国家，掺杂着一定虚构成分的先知画像也并非一概禁止（当然这种画像需得到有关部门事先审核）［8］，因此12幅穆斯林漫画尚未真正涉及宗教基本活动，其侵权情节远不构成对宗教之严重亵渎符合刑罚制裁犯罪的基本要件，自然不受刑法典第140条所束缚。其次，丹麦检察官们小心剖析了现行《丹麦刑法典》第266条b款（1）部分。他们明确指出，所谓“某个团体的人民”应当泛指该团体全部人民而非其中一小部分，根据正常判断标准很少会有人因看见打扮成炸弹形状的先知就误认为全体穆斯林都是或暴徒。并且，12幅穆斯林漫画下面配的文字说明也暗示它们自己仅影射了个别穆斯林个体――“某些穆斯林对现代社会具有排斥感，他们执拗地从宗教感情出发进行思考，宁愿忍受辱骂、独裁和讥讽却不认同现代民主社会与言论自由”，这同“该团体全部人民”――所有穆斯林民众显然缺乏必要联系，就绝不可能产生法益上的侵害。［9］所以，《日德兰邮报》的12幅穆斯林漫画同样亦未触犯现行《丹麦刑法典》第266条b款的相关规定。至此，丹麦地区检察院便得出穆斯林漫画不违背现行《丹麦刑法典》不构成犯罪的结论，裁定不予，完成了出版言论法律制约制度具体运作的第一步。

第二步，在刑法和其它相关法规具体实施步骤上，由于规定期限内并没有牵涉12幅穆斯林漫画的利害关系人对地区检察院裁定不服向上级检察机关申请复议且司法部长未动用个案指令特权，所谓“皮之不存，毛将焉附”。所以在前面刑事诉讼不成立的情形下，根据现行《丹麦损害责任法案》第26条提起刑事附带民事诉讼亦无法顺利进行。尽管12幅穆斯林漫画案在国内外引起的反响不小，但相关出版言论法律制约制度的具体运作依法届此也只得宣告结束，从而迫使其法律层面的解决以流产形式无果而终。

应该说，在一个刑事法主导出版言论法律制约制度、其它法规效力微弱的语境下，丹麦相关运作模式具备着一定必然性与合理性。毕竟刑事法规作为国家借助法律治理社会的最后手段，只能在最迫不得已的情形下启用。而且其在具体运作将某类涉嫌危害社会的行为作犯罪界定时，还必须考虑两个关键问题――即为什么我们要将这种行为解释为犯罪和为什么它应当解释成这种犯罪。我们不难发现，一个行为社会危害性越大或离我们刑法文本相关条款的核心用语本质含义越近，那它就愈能进行犯罪化定性；但若一个行为社会危害性越小或离我们刑法文本相关条款的核心用语本质含义太远，它就只能归入非犯罪类范畴。众所周知，西方国家长期以来均有着言论自由、文化自由的神圣传统，无论是对教会充满蔑视的启蒙思想家伏尔泰，还是振臂高呼“上帝已死”的哲人尼采，或者对封建专制与教会极尽辛辣嘲讽之能事的童话大师安徒生，其作品中都无不彰显着言论自由、畅所欲言的绚丽光辉。在西方社会主流观点看来，过激或诋毁性言论并没有多大社会危害性。况且随着后现代文艺创作日渐兴盛，21世纪文学艺术的一大发展态势便是诉诸模仿、调侃、游戏等戏仿方式来对有影响力的权威人物、经典文本进行文化差异、冲突化解构，从而实现新作品的滑稽性超越乃至颠覆。兼之12幅穆斯林漫画等出版言论侵权行为的确同现行《丹麦刑法典》相关条款核心用词存有着较大程度的偏离，所以在这样一种背景下，除非确系情节特别严重恶劣外，一般均不必因缺乏民事、行政法律制约方式而强行要检察机关将穆斯林画像等较轻微出版言论侵权行为纳入刑法犯罪规制范畴予以。否则的话，就断难避免造成刑罚处罚面愈发严苛扩大化、严重伤害当事人基本人权等负面影响。

另外，即使从外部效应上考量，这类具体运作模式也较为明智。尽管早在1938年，丹麦就曾认定一批借助广播电台大肆污蔑犹太人对非犹太少女实施了犯的纳粹分子违反丹麦刑法。［10］到了1987年，丹麦DR电视台因播放一档“Green Jackets”的电视节目嘲笑外国移民也曾被检察机关指控触犯《丹麦刑法典》相关条款。［11］不过对于前者，主要是因为在外部效应上担心纳粹力量日益壮大危及本国政治稳定和国家安全；对于后者，则主要是基于避免国内本土居民和外来移民矛盾激化的外部考虑。但从20世纪90年代末开始，这些外界负面因素基本不复存在。丹麦国内的外来移民大都已完全融入本土社会中，它和伊斯兰国家也建立了良好的外交关系，穆斯林画像造成的宗教恶劣影响亦远不如上世纪80年代的《撒旦诗篇》那般强烈。如此一来，丹麦司法系统的确没必要强行认定12幅穆斯林漫画等行为违背现行相关法律以刑事诉讼或刑事附带民事诉讼方式实施规制。

不过，该运作模式也不可避免地存有自身缺憾。毕竟在相关民事和行政法规呈孱弱缺失状态、刑法一家独大的结构下，为竭力避免滥用刑法造成诸多负面影响而实施狭义解释很可能会无形拔高言论自由的作用而忽视了对其他人、隐私、名誉等正当权益乃至社会整体利益之维护，进而令其他权益的保护逐渐让渡于言论自由之后。那么，泛滥的言论自由必将因缺乏足够法律制衡蜕变成一种刑法不便干预、民事和行政法规有心无力的不作为尴尬场面，许多被过激、诋毁性言论侵害的情形也就往往仅能凭一些非法律手段加以解决而无从获取民法、行政法等的适当法律救济。他们的正当权益，往往得不到法律的有效保护，对他们显然也是不公平的。

综上所述，以流产的穆斯林漫画案为契机，我们不难发现丹麦建立了一套以刑法为中枢主导，民事、行政法规分别呈现弱化依附和普遍缺失状态较独特的出版言论法律制约制度。在现有法律框架结构内，它得到了有效贯彻运用，具备一定正确性。但民事、行政法规之弱化缺失亦难免造成缺憾与不足。如何在两者之间寻求平衡，自然是一个值得思考的问题。

参考文献：

［1］Flemming Rose. Muhammeds ansigt［The Face of Mohammed］, Jyllands-Posten, Sept. 30, 2005, reprinted in The Prophet Affair, supra note 1, p.14-16.

［2］赵雪波.从丹麦漫画风波谈起［J］.时事（时事报告大学生版），2005，（6）：47-48.

［3］阿奎那.阿奎那政治著作选［M］.北京：商务印书馆，1982：105.

［4］Stephanie Lagoutte. The Cartoon Controversy in Context: Analyzing the Decision not to Prosecute under Danish Law. In: Brooklyn Journal of International Law, vol.33(2008), p.3.

［5］密尔.论自由［M］.北京：商务印书馆，1959：59.

［6］谢望原.丹麦刑事法研究及对我国的启示［EB/OL］. www.省略/new/16900_173/2010_2_7_ji96231514217201027725.shtml；Stephanie Lagoutte. The Cartoon Controversy in Context: Analyzing the Decision not to Prosecute under Danish Law. In: Brooklyn Journal of International Law, vol.33(2008), p.6.

［7］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.北京：中国大百科全书出版社，1993：11.

［8］Statsminister Anders Fogh Rasmussen. Svar til 11 ambassadorer ［Letter from Prime Minister Anders Fogh Rasmussen to the 11 Ambassadors］(Oct. 21, 2005), reprinted in The Prophet Affair, supra note 1, p.28.

［9］Director of Public Prosecutions. Decision on Possible Criminal Proceedings in the Case of Jyllands-Posten's Article "The Face of Muhammed," No. RA-2006-41-0151, Mar. 15, 2006, www.rigsadvokaten.dk/media/ bilag/afgorelse_engelsk.pdf.

［10］U.S. Department of State. Report on Global Anti-Semitism (January 5, 2005), www.state.gov/g/drl/rls/40258.htm.

［11］Jersild. 298 Eur. Ct. H.R. (ser. A), p.15.