论先行行为立法化的价值

摘要：近年来，随着社会经济和文化的发展，社会各领域之间的界限不再那么明显，人与人之间的交往关系呈现出越来越复杂的趋势，由先行行为产生的不作为犯罪案例越来越多，造成一个个的司法困境，不断冲击着我们的道德底线。因此，研究先行行为的立法价值显得格外迫在眉睫，本文将以此为主线展开论述。

关键词：先行行为；立法化价值；罪刑法定原则

中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）09-0-01

一、先行行为立法化的理论价值

1.理论发展的必然选择

相较于德国、日本刑法学界来说，我国关于不纯正不作为犯的理论稍显单薄，先行行为作为不作为犯罪的作为义务来源之一更是鲜有提及。从前面的叙述中，我们可以看到，综合分析作为义务的来源方式，看得出来其他的作为义务来源的理论研究，相对统一，学界基本都可以达成一致的共识，唯独对先行行为的研究比较复杂、学说分歧较多。之所以有众多的问题与议论，究其原因，其中最重要的一条便是我国刑法没有将先行行为立法化，其要素受时代思想和历史传统影响，也处于不断变化之中。肯定其理论并将其立法化，不仅符合刑事立法的目的，而且是刑事法规范逻辑推导必然要求，更是构建先行行为理论和完善不作为犯罪理论统一化体系的必然要求。

2.刑法规范要求最低限度的道德

先行行为引起的作为义务，在一定程度上是在公众公认的特定道德义务的升华。考察先行行为产生之初的立法背景可知：在19世纪早期，诚信原则应用于社会生活之中，群体间相互支持、扶助，在这种社会风气之下，立法者开始设置有关命令规范，处罚法期待人为而人消极地不为的行为，以防卫社会秩序。团体主义、公序良俗、诚实信用原则是先行行为最初立法背景的三个关键词。在现今这个时代，价值观日趋多样化，社会思想丰富多彩。在这种现代社会里，最为麻烦的问题之一就是，为了人类生活的正常运转，刑法应该在怎样的程度上保障人们之间的相互救助，在怎样的程度上把人与人之间这种最底线的道德入法。

法律会将某些符合大众普遍要求的道德义务，以规范形式确定下来，以维护合法权益。刑法规范规定的是关乎社会生活中某些最基本、最底线的、亟需依靠国家强制力保障的合法权益，换言之就是是人们口中常说的“最低限度的道德”。

3.要符合罪刑法定主义

根据罪刑法定主义的要求，如果先行行为主体与内容缺乏具体的认定标准，就会导致处罚界限的模糊。①罪刑法定主义通常表述成：法无规定不为罪，法无规定不受处罚。对犯罪行为的性质认定和处罚，必须在刑法中有明文规定，没有规定不能定罪处罚，这是罪刑法定主义的最基本要求。如前文所述，我国刑事法律中对于先行行为引起的不作为义务没有明确的规定，就连先行行为这一术语也不存在。我国刑法并没对先行行为的相关规定，也并非得到了刑法的认可，对于先行行为不作为犯的处罚在形式上构成了对罪行法定原则的冲突。

可是，对于先行行为不作为犯的处罚在实质层面上并未与罪刑法定原则冲突，在司法实践中不乏有对其处罚的案件，可以这么说，在现行的法律体系中，对于先行行为不作为犯的处罚，更多的是理论上的推理适用。可见，先行行为不作为犯的处罚，在实质层面上并未与罪刑法定原则冲突。但是，司法实践中在实质层面上应用先行行为理论，并不意味着形式层面上没有这种需求。先行行为依然需要被上升为国家意志，与罪刑法定主义做到形式与实质层面上的共同和谐，维护法的权威性。

“法律作为一种行为指南， 如果不为人知而且也无法为人知， 那么就会成为一纸空文”。②刑法中无相关规定，就难以明确究竟什么样的先行行为，可以构成不作为犯罪并进行处罚。对先行行为进行立法，可以解决先行行为不作为犯的可罚性与罪刑法定主义间的冲突。

二、先行行为立法化的实务价值

1.为法官判案提供法律依据

在当下的社会转型期，许多新型的不作为犯罪行为越来越多的被摆在人们的面前，我国对于先行行为缺乏明确可适用的法律规范，在司法实践中，法官们没有可以遵循的依据，对于先行行为的分析与判断主要依据法官本身的刑法素养和司法审判经验，一般公民也没有遵守这种作为义务的法律意识，这无形中就提高了对先行行为的内涵与外延不确定性的风险，可能由于个人主观原因对于相同或类似的案件处理却有相距甚远的结果，以致于造成一个个的司法困境，不断冲击着我们的道德底线，使我们刑事司法措手不及。将先行行为立法化，可以破解司法实践所面临的诸多困境。

例如，2000年11月，最高人民法院在对交通肇事罪的有关问题，做的司法解释，有一定的合理性，同时也会产生歧义：我国刑事法律中，只对故意的共同犯罪有所规定，而不从先前行为的角度来看这一解释，就会产生歧义，觉得过失的交通肇事罪却包含着故意的结果加重犯，造成了理论上的冲突。而用先行行为理论来具体分析该解释，其表达的意思是肇事者肇事后逃逸，实际上是因其没有履行肇事行为这一先行行为产生的救助义务才负担责任的；因逃逸致人死亡，实际上是因被害人得不到及时救助而致死。肇事者是负作为义务的人，在因肇事者逃逸致被害人得不到救助时，引发死亡这个加重结果。只要指使肇事人逃逸的这个教唆者，有预见到这个加重结果——被害人死亡的可能性，该教唆者同样也要对加重结果承担法律责任，构成逃逸的教唆犯。③

2.树立司法权威

“以事实为根据，依法律为准绳”是司法的基本要求。刑法的特性决定，对于社会生活中那些具有严重社会危害性的违法行为才纳入到刑法评价体系，因此刑法必须严谨，刑事司法如果缺少了法律这跟“准绳”，势必侵害到司法的平等，给法律的公正与权威造成巨大的挑战。将先行行为立法化，防止对先行行为的内涵与外延不确定性的扩大，才能在司法实践中解决相关案件变得名正言顺，避免出现司法上的不平等，树立司法权威。

因此，对于先行行为立法，给法律事务者提供明确的判案依据，准确有效地同先行行为不作为犯罪作斗争，以维护法的尊严，是对先行行为立法的最根本理由，同时对保障人权、建立和谐社会也有其独特价值。

注释：

①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第147页。

②[美] E.博登海默：《法理学： 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第326页。

③张明楷：“不作为犯中的先前行为”，《法学研究》，2011年第6期。