有抵押物之挪用行为该如何定性

一、基本案情

甲系某国有公司经理，因家中紧急事宜急需用钱，便向公司借款5万元，公司财务以公款不能外借为名予以拒绝，甲遂拿出家中的一张5万元定期存单作为质押，向公司借款，公司收取存单将5万元钱借给了甲某，三个月后甲某仍未将钱款归还。经查，存单到期日为借款日之后6个月，且公司未掌握存单的密码。

二、争议焦点

意见一：甲构成挪用公款罪。挪用公款罪侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯了公共财物的所有权，甲虽以存单作为质押，但其超过三个月仍未将借款归还。且存单到期日远远超过三个月，按照《刑法》第384条规定，挪用公款罪客观方面表现为利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。甲挪用公款5万元，根据天津市的规定，挪用公款2万元以上20万元以下的属于数额较大，超过三个月未归还，构成挪用公款罪。

意见二：甲不构成刑事犯罪。甲某违反财务管理规定，将公款用于个人用途，应构成违规的违纪行为，但本案在处理时应考虑甲某的实际情况和动机、出发点，甲以定期存单作为质押，从主观上看甲有明确的归还意图，客观上也具有归还的能力，对于公司财产并不具有侵犯的风险，根据主客观相一致的原则，甲的行为只不过是一种民事借款行为，不构成犯罪。

三、法律适用及法理分析

在我国刑法所设定的腐败犯罪中，比较贪污、受贿等传统罪名而言，挪用公款罪无疑是比较特殊的。主要表现在：首先，挪用公款罪的规制和认定是社会转型期打击腐败犯罪特殊要求；其次，以占有为目的罪名设置很多，“以占有为目的”的犯罪一般也已经包容了“以使用目的”在内，但还是特意将以“使用为目的”挪用公款行为作为独立的罪名加以规制；其三，挪用行为并不是腐败犯罪中最常见、最多发的职务犯罪，但在定罪时引发的争议却是最常见和最突出的。可见，在我国惩治犯罪体系中，对挪用公款行为的惩治力度是非常大的。根据上文的阐述，就本案的争议焦点来看，双方就被告人的客观行为和主观方面有着不同的观点，结合现行法律及司法解释的规定，可就本案中被告人主客观方面进行分析。

从行为人对自己归还能力的认识方面进行分析。首先，“行为人对自己归还能力的认识”是决定挪用公款罪行为性质的主观依据。按照通行的刑法理论，构成挪用公款罪，行为人对挪用行为的性质应该是明知的，即仅仅是把公款暂时挪为己用，用后归还。那么，对于行为人而言，在主观认识上又是如何判断挪用后能否归还的呢？我们知道，行为人使用所挪用公款的具体方式决定了公款能否回收的风险系数，回收风险系数的大小决定了归还能力的有无和大小，而归还能力的有无和大小又决定了是否归还的主观态度，是否归还的主观态度最终决定行为的性质。因此，对归还能力的意识判断，成为行为人对挪用行为性质的认识，而挪用公款罪的行为性质要求用后归还，是否有能力归还亦成为能否归还的认识前提。如果行为人对自己的归还能力没有认识，其用后归还的“挪用”性质将失去依据。其次，用后归还的前提是有能力归还。正如有学者所说“一般情况下，行为人挪出公款之前，对将要挪出的公款的用途都有比较明确的认识，如果公款的使用人就是行为人本人，更是如此。在挪用公款给其他人使用的情况下，挪用人一般也清楚他人对公款的使用性质。”也就是说，行为人之所以采取挪用公款这种借鸡下蛋的方式，而不是将公款非法占有，是因为对行为人来说，非法占有难度大、风险大，事发后果严重，而把公款挪归己用一段时间，既可以满足自己对利益的追求，又容易在归还之后抹平痕迹，不易暴露。在这种心态下，本案中，行为人以未到期存单作为质押，对公款如何使用、使用多长时间、何时归还都应该具有较为充分的认识，行为人在这些认识的基础上就可以得出挪用公款后是否有能力归还的风险判断。当行为人在判断有归还能力，且这种认识是充分的、有事实基础的，进而决意挪用公款时，挪用公款罪的规范评价得以体现，即使在挪用过程中因客观原因而不能归还公款，也只能认定行为人具有挪用公款的故意。

从客观上看，在我国刑法的犯罪构成理论中，犯罪构成的客观方面是成立犯罪所应当具备的核心因素，所谓犯罪构成的客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。[1]不具备客观方面也就无所谓刑法所保护的客观方面受到损害的客观事实，正所谓“无行为则无犯罪”。构成挪用公款罪的行为人为了掩盖其挪用公款的客观行为及挪用目的，往往会采用隐蔽的方式，本案中行为人采取设置质押物的方式，使得该部分资金以合理合法的方式从公共账目中取出，从而达到挪用目的。在认定本案的过程中，由于存在甲某以存单作为质押的情形，就要区别开甲某的行为应归结为拆借资金还是挪用公款，二者在内容和本质上是截然不同的。挪用公款侵犯的是公共财产的使用权、占有权以及收益权，而拆借资金是指，企业或者银行之间，相互融通短期资金的一种借贷的行为方式，属于合法行为。挪用公款在行为上，具有隐蔽性，在手段上，具有违法性，拆借资金是建立在双方自愿的基础上，是一种融通资金的行为，如果有违反规定，则是一种违规违纪行为，如果造成重大损失，导致构成犯罪的，则是以渎职等相关犯罪来追究刑事责任。甲某在拆借资金的过程中，以拆借资金为名，以未到期存单作为质押，是逃避信贷规模控制和监督制度的非法拆借行为，将公款挪为己用，按挪用公款罪定罪处罚。

从违法性上来判定，违法性的判断以何为中心。结果无价值倡导以结果来判断行为是否违法，而行为无价值则认定应当以行为来判断结果是否违法。挪用公款罪设立目的有二。其一，为保护国家公职人员的廉洁性，其二，为国家对于公款的占有、使用、收益和处分权利，因此刑事立法的立足点应当在于定义行为人“挪”的行为上，因为一旦改变了资金的占有事实上已经造成了客体的侵害。挪用公款罪侵犯的客体是单位对公款的占有权和使用权，这是决定本罪的社会危害性质的决定性因素。既然行为人已将公款转移到自己的控制之下，使单位失去了对该公款的控制，单位的占有权、使用权已实实在在地受到了侵犯，结合本案，贾某身为国有企业经理，虽然以5万元存单作为质押，但存单到期日明显超过还款日，而且贾某挪用行为已经实现，客观上已经把公司对资金的占有转变为贾某个人对资金的占有，为了有效地保护单位的财产权利不受侵犯，遏制挪用公款现象的发生，不能说挪用公款以存单作为质押就一律不能定罪处罚，所以贾某已经构成挪用公款罪。

有质押的挪用属于挪用行为的新形式，这里主要表现问对担保行为和挪用的关系。根据我国担保法的规定，担保共有保证、抵押、质押、定金和留置五种形式。从挪用公款的表现方式角度来说，产生争议的问题主要涉及到第三人担保，即保证、抵押、质押三种形式。就本案中存在的质押方式而言，虽然自质押关系成立之时起，质押物就已经被交付给债权人占有。但质押期间，债权人无权处分质押物，但此时甲某的行为已经与挪用行为并无本质不同，已经属于比较典型的挪用公款罪的范畴。

[参考文献]

[1]高铭暄马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，2007年1月第3版，第67页。

（作者单位：天津市武清区人民检察院，天津 301700）