建立国家法律移植机构的必要性

目前，构建社会主义和谐社会如春风杨柳，已经在中华大地上荡漾。和谐社会是一个民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。可见，社会主义和谐社会首先是民主法制的社会。而要建立民主法制社会，当务之急是建立健全我国的法律体系，使之有法可依，不断地完善法律。

作为快速高效、节约成本的一种立法方式――法律移植，改革开放以来，为建立和完善社会主义市场经济法律体系，我国已成功地移植了不少国外法律。但是由于没有进行统一系统的管理，造成人力物力的极大浪费，而且移植效果不尽如人意。鉴于此，笔者认为，应该建立一个国家统一的法律移植机构，专门对法律移植事宜进行统一的管理。找寻国家统一法律移植机构的建立原因，以更快、更好地进行法律移植，成为值得我们研究的一大课题。笔者认为，国家统一法律移植机构建立的必要性主要有以下几点――

法律移植自身的特点决定。法律移植相对于自主立法而言具有其独特之处。具体地说，法律移植是一个国家或地区，将其他国家或地区的法律，结合本国或本地区的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律制度，使之吸纳到自己的法律体系中，并予以贯彻实施的活动。至于法律移植的原因，基本有三种：一是强加，即一国在被征服后被迫实施他国的法律，这种移植常常是因军事入侵而引起，入侵国往往把自己国家的法律强加给被占领国；二是自愿，即所移植的法律因具有较为先进的水平而被其他国家或地区自愿接受，这是由于先进文化的影响或社会进化和发展经济的内在需求而引起；三是强加与自愿兼有。例如日本明治维新时法制变革与清末的变法修律，就是既有外部的压力，又有实现维新的强烈愿望而进行的法律移植。综观中外法的历史，法律移植早已成为一个贯穿古今的不争事实。从公元前十八世纪《汉穆拉比法典》的对外移植，到公元七世纪《唐律疏议》的向外传播，以及清末对西方法律文化的大规模继受，再至改革开放以后我国多方引进西方的法律制度等。正是这种法的移植，促进了法制的发展，也促进了人类文明的进步。从世界各国法律移植的许多历史和现实看，法律的移植具有以下三个特征：其一，法律移植的范围是国外法，包括外国法和国际法律、惯例；其二，法律移植的内容包括移植他国的法律制度、法律观念、法律理论和法律体系；其三，法律移植的内涵既具有立法的性质，又具有司法的属性。从法律移植的过程看，一个成功的法律移植还需要科学的方法步骤，需要经过纠正、选材、剥离、植入、整合等一系列过程。在这一过程中，要遵循全面、适时、适度、适量、经济、超前等原则。同时，还要开阔法律移植问题的视野，预备法律移植的后备力量。所有这些，都需要进行深入的探讨研究，所以，法律移植并不是消极的、被动的、机械的模仿，而是一种积极的、主动的、具有创造性的活动，我们必须用理性的头脑对待。鉴于此，笔者认为，应建立一个国家统一的法律移植机构，对法律移植事宜进行统一的管理，专门从事法律移植工作。

提高法律移植效率的需要。改革开放以来，为建立和完善社会主义市场经济法律体系，法律移植已成为我国法学界的一个热点研究问题，并得到党和国家的高度重视而取得了一些成绩，陆续借签与移植了不少国外的具体法律制度，如听证制、单位犯罪、不能说明超过合法收入财产来源的问题等。但是，我们知道，法律移植既是一项复杂的系统工程，又是一项技术要求相当高的工作。如，对于国外的法律，哪些是符合我国实情可以移植借鉴的，对这些可以移植借鉴的法律进行排队，看看哪些是急需移植的，哪些是有待以后进行移植的；对急需移植的，立即组织人员强力快速进行调查研究，争取早出成果；哪些是已经移植过的，对于已移植过的法律，看看哪些是在司法实践中收效显著的，以此总结经验，发扬光大。而对于在司法实践中不尽如人意，致使其法律（制度）移植后因“水土不服”造成资源浪费和制度架空的，要总结教训，立即加以改进。一般而言，法律移植较之于苦苦求索、摸着石头过河的自主立法显然能节约成本、缩短周期。但是，在移植过程中，还要考虑移植成本，要选取最能节省资源和实施后能获取最大效益的法律为我所用。这就要求我们要多方比较所移植的法律，寻求其中最适用的法律，减少移植中的成本支出。而且随着社会经济生活的快速发展，对外贸易活动的频繁及世界经济一体化步伐的加快，国际之间的“游戏规则”越来越多，我国需要移植国外的法律也随之呈上升趋势。因此，建立一个国家专门的法律移植机构，并在此机构中设立一专门的法律信息存库，对所有这些工作的开展做到心中有数、有的放矢，有效地避免专业人员、立法者不必要的重复劳动，减少法律移植人、财、物的浪费，毋庸置疑，法律移植的效率必将得到很大的提高。

提高国民法律素质的需要。中国是世界文明古国之一，其法律文化源远流长，形成了博大精深、独树一帜的中华法系屹立于世界民族之林。鸦片战争以前，中国一直是以“礼”为特征的中华法系的法律输出国。自从汉武帝接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议以后直至明清，在人们的意识形态上，儒家思想取得了统治地位。以“三纲五常”为核心的正统法律思想形成了中国人与西方人完全不同的法律观。进入二十世纪以后，迫于国际形势的压力和国内日益蜂起的革命运动，清廷于1901年下达变法谕旨，1903年清政府专门成立修订法律馆，开始了系统的、大规模的法律移植活动，当主持修律的沈家本采用西方的罪刑法定、公开审判等原则起草的《刑事民事诉讼法草案》告成以后，张之洞等大臣认为该草案背离了中国作为立国之本的纲常礼教，不宜宣布。1907年，《大清新刑律草案》完成以后，又被张之洞认为违背“因伦制礼，因礼制刑”的原则，力主按礼教原则加以修订。这场“礼法之争”充分反应了传统法制观念的顽固，它直接遏制了法律移植的实施效果。可见，在法律移植的问题上，植入国必须有相应的文化环境，外来文化能否与本土文化良好结合，在很大程度上取决于人们对外来文化的认知、情感、评价等因素。日本近代移植西方法的成功就在于日本民众对移植法从观念模式到行为模式给予了情感的认知。而在我国，现在与一百多年前相比已发生了翻天覆地的变化，从法律的表现形式、法律操作程序、诸多法律原则以及整个法制结构上看，甚至可以说它是对西方法律制度的继受或移植。但是，另一方面，由于中国传统的法律文化已形成一种系统而稳定的心理定势，要想使来自西方的法律观念在国人心中生根，确保所移植的法律有可实施的土壤，必须了解先进国家的法律文化，提高人们的法律素质。而专门法律移植机构的建立可以无形中强化西方的法制观念，引起人们对西方法学的关注。同时，专门的国家法律移植机构也设立专门的宣传职能部门，对全社会进行新型法制观念的宣传，在全社会形成一种、人权、自由、民主的法律观，使人们的法律素质得以进一步的提高而有效促进移植法在全社会的普遍实施。

国际法律趋同化的需要。我们知道，世界上的任何事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。我们常说：“英国法”、“美国法”、“法国法”等，这里的“英国”、“美国”、“法国”就是法律的特殊性，而这里的“法”就是普遍性。换言之，各个国家的法律，产生于各个不同国家的土地之上，因此，具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。但是作为调整各个国家人们行为的一种规范，法律又有普遍性，它要解决一些国家的人们面临的共同问题。如，1947年为解决各国面临的贸易问题由美国等23个国家于日内瓦签署，于1948年1月1日正式生效的一项关贸总协定可称之为一个法制一体化的国际组织，至今，它已由最初的23个国家发展到100多个。目前，随着经济全球化，政治多极化，社会生活信息化等世界潮流的发展，各国之间的交往也日益增加，其趋同化现象也将随之提高，法律一体化也已列入国际合作的议事日程。因此，各国之间的法律移植和融合也将出现前所未有的形势，成为不以人们意志为转移的潮流和趋势，并发展成为一种法律共识。同时，各国也在寻找着使法律具有普遍性、同一性的原理和规则。这种法律一体化既包括直接的、实质的一体化，也包括间接的、潜在的一体化，体现在一系列法律移植、法律借鉴、法律继承的实践活动中。各国国情尽管有所不同，法律体制有所区别，但是各国人民的愿望总是相同的，即如何使世界变得越来越美好。为此各国符合情理的进步的法律移植与融合也必将成为一种常见的现象。法律的价值取向、运行机制、表现方式、社会功能、技术规范、立法司法经验等，就是各国法律趋向统一的共同基础。同时，有许多东西是人类所共有的，是人类长期经验的总结，所有这些，成了各国相互促进、并肩前进的社会动力，也是各国法律融合发展的国际基础。所以建立一个专门的国家法律移植机构是十分必要的，不但我们国家要建立专门的法律移植机构，其他国家也建立相应的机构，对于各个国家法律的发展交流乃至法律国际趋同化，无疑具有重要的意义。

历史给我们的启示。在国内外的历史上，为进行大规模的立法而建立专门的立法机关并取得卓著成就的范例，并不罕见。在内忧外患日益加重的清朝末期，清廷为挽救危局，实行自上而下大规模的修律工作，于光绪二十八年二月下诏，令袁世凯、刘昆一、张之洞选派熟悉律令者开设专门的法律馆修订清律。当时出现了一大批具有社会责任感、历史使命感和民族正义感的法学专家。被人称为“媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人”的沈家本以其独有的学识和地位优势当选法律馆主持。沈家本认为，在“世界法典革新时代”，理应“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者当取之，当取而不取之是为愚”。因此沈家本在主持修订法律馆工作时，依据“参酌古今，博辑中外”的指导思想，聘请外国法学专家起草法律草案，挑选熟知中西法律专业人士分工编辑，调回国外留学生作翻译，派遣出国人员进行考察。这次由沈家本主持的修订法律馆，仿照大陆法系建立了中国近代较为完整的法律体系，初步确定了中国法制近代化的基本走向，建立了中国近代法制的总体构架。再譬如当今世界两大法系之一英美法系的一大渊源――普通法，就是最初在中央设立王室法院专门进行法律制定而形成的。1066年，威廉征服不列颠后，建立了王权强大的中央封建集权统治，为制定一种权威性的全国统一法律，解决以往法律分散给统一管理带来的极大不便和困难，下令设立王室法院，并实行巡回审判制度。即由王室法院派巡回法官到各地巡回审判，定期回到伦敦，通过相互之间的情况交流和磋商，使各地分散的习惯法冶于一炉，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，并在全国范围内推行，在全境都具有法律效力。这样，英国就以判例的形式把分散的习惯法统一起来，形成了全国统一的、具有世界意义的普通法。

总之，跨入新世纪，中国法制大厦的构建需要自我反思、自我批判、自我超越和自我创新。鲁迅先生曾言道：“明哲之士，必洞达世界之大势，权衡较量，去其偏颇，得其神明，施之国中，翕合无间，外之既不后于世界之思潮，内之仍弗失固有之血脉，取之复古，别立新宗。”这也是建设我国社会主义法治国家的历史任务。为此，我们需要的是进一步地解放思想、革新观念、上下结合、兼收并蓄、不断创新，努力建设符合时代精神、适合世界进步潮流、切合我国国情的社会主义法律体系。

（作者单位：河南财经学院法学院）

编校：施宇