预售商品房转让法律问题研究

摘 要：房屋是老百姓谈不完也愁不完的事情。中国人的传统观点里，有了房子就有了家，有了家才能安心立业。可现今房价越长越高，虽然国家积极控制房价，但效果不甚明显。近80%普通老百姓已经买不起房，造成这样结果的原因之一就是商品房预售转让。如何通过法律规制商品房预售转让市场，有效控制房价是本文研究核心所在。

关键词：商品房 ；预售；转让；立法；完善

一、商品房预售制度

房屋预售也称商品房预售、楼花买卖，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。

二、商品房预售转让制度

（一）商品房预售转让

预售商品房转让，即“期房转让”，是指商品房预售法律关系中的预购人将购买的未竣工的商品房再行转让给他人的一种法律行为。这种转让是由预购人将预售关系中的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人（房地产开发经营企业）之间形成以原预售合同为内容的商品房预售法律关系。①

（二）商品房预售转让行为属性

预售商品房转让标的物是正在建设而尚未竣工的房屋，此时因完整的标的物还没有存在，则于该标的物上不可能成立所有权。预售商品房转让的性质如何认定，理论界对此观点不一。

第一种观点是物权转让说②，将预售房的期待权看做是一种特殊的物权。第二种观点是合同之债，预售商品房转让仅为预售合同中的债权债务概括承受，主体变更，使第三人与预售人之间形成的新的民事法律关系。③预售商品房转让究竟是何种性质的转让，通说认为是第二种观点。

三、我国预售商品房转让制度现状

我国立法对预售商品房转让采取了谨慎态度。《城市房地产管理法》第45条规定，“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”之后在2005年5月9日国务院办公厅下发的转发建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》的通知中有明确的规定。《意见》是《城市房地产管理法》实施十年来国务院首次为预售商品房转让作明确意见。在过去国务院没有作明确表态之前，预售商品的转让主要是由地方性法规在进行规制，各个地方对预售商品房转让的态度各不相同，具体表现为以下三个方面④：

（一）禁止转让

2005年1月30日颁发的《温州市人民政府办公室关于加强商品房预售销售和转让管理的意见》禁止预售商品房在取得产权前转让。 成都市也不允许预售商品房转让， 在《成都市关于加强商品房预售管理的通知》中规定，“已经预售的商品房，预售人不得将其再转让给第三人或用于抵押和典当。”

（二）允许自由转让

《重庆市城镇房地产交易管理条例》第25条第1款规定，“预售的商品房在合同登记备案后交付使用前可以再转让。”

（三）有条件转让

《北京市城市房地产转让管理办法》在第44条中规 “预购人在预售登记后、商品房竣工前转让其预购的商品房的，按照下列规定办理：（一）未付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当取得房地产开发企业同意；（二）、已付清预售商品房预售合同约定的总价款的预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。转让预购的商品房的，预购人与受让人应当签订书面合同，并在合同签订后15日内依照本办法第40条的规定到原登记机关申请变更预售登记。”

四、我国预售商品房转让完善建议

（一）统一立法

我国目前对预售商品房转让问题的规定立法位阶太低，关于这样一个现实中普遍存在，有急需解决的问题，仅有效力相对较低的地方性法规和部门规章规制。法律授权给国务院立法对预售商品房转让进行规制，但国务院至今未出台相关规定。地方的做法不统一，既不利于树立法律的统一性、权威性和严肃性，也不利于商品房市场的健康、稳定发展。国家应尽快通过立法，对此类问题做出统一规定，促进房地产市场的培育。

（二）引入网上签约联机备案程序⑤

引入网上签约联机备案程序，建立商品房预售转让的登记备案制度。在大量发生商品房预售合同转让行为的今天，合同欺诈等行为也有上升趋势。因此实行商品房预售转让合同的登记备案制度可以有效避免这种欺诈的风险。

（三）确立权利瑕疵担保责任

依据现行法律规定，预售商品房受让人只能要求开发商承担违约责任，却无法向明显存在过错的预购人追偿损失。鉴于此种立法漏洞的存在，有必要在完善预售商品房再转让法律制度时对预购人的权利瑕疵担保责任做出明确规定。本文根据《合同法》中关于出卖人权利瑕疵担保的规定，认为预售商品房再转让中预购人承担权利瑕疵担保责任的构成要件有以下三个方面：

1.预售商品房的权利瑕疵在预售商品房转让合同成立时已经存在。对于再转让合同成立之后出现的权利瑕疵，不属于预购人承担权利瑕疵担保责任的范围。

2.受让人在签订预售商品房再转让合同时不知道所购预售商品房存在权利瑕疵。

3.预售商品房的权利瑕疵必须在开发商向受让人交付房屋时仍然存在。

五、结语

预售商品房再转让行为对于控制房价有重要意义，不能再一味放任自由，急需对其作出统一的立法规定规制房地产市场，使房地产市场健康发展。

注释：

①陈耀东：《商品房买卖法律问题专论》，[M]，法律出版社，2004 年版，第62 页。

②钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干理论问题研究》，[EB/OL]，来源于http：//.cn

③刘武元：《房地产交易法律问题专论》，[M]法律出版社2002 年版，第163 页。

④杨正灼：“预售商品房转让的法律研究”，[D]

⑤高培阳、路金萍：“预售商品房转让的若干问题”，[N]，载于《河北理工大学学报》，2007年9月