论法律体系

法律作为死的文字规则，如何更好地作用于社会？如何使活动的主体行为和社会关系在死的文字规则面前仍然保持活力？如果法律自身无法成龙配套、自成体系，反之，其内部相互冲突，那么，人在冲突的法律面前还能否保持镇定自若，社会秩序还能否维持得井井有条？显然，对这些问题的回答，不言而喻应是否定的。在它的另一面，则预示着一个国家也罢，还是国际社会也罢，要使法律对社会具有全方位的影响，法律自身必须是“好”的。我们知道，关于法律“好”的界定，既可以采取价值立场，亦可以采取技术立场。前者乃是伦理学需要解决的问题，而后者，则是法学-纯粹法理学必须回答的问题。尽管法律所涉及的技术问题甚多，但所有技术无不围绕着完善法律体系而努力。由此不难发现法律体系在整个纯粹法理学中的作用。

一、法律体系的含义与属性

有人曾这样说：“……在法学上利用体系思维作为方法由来已久。在法哲学或法学方法论的文献中对体系加以定义，以表明自己对体系或体系思维的看法及立场必然会影响到其了解、适用法律的方法，其结果，自也会影响到其对法律的了解和适用。例如，概念法学派主张法律体系为封闭的逻辑体系；利益（或价值）法学派主张法律体系为开放的利益（或价值）体系。该看法或立场的对立对法律的解释和补充皆有深刻的影响。”这既表明了法律体系研究的法学意义，也表明了该研究的法律实用价值。

作为纯粹法理学研究之重要内容的法律体系，被人们赋予了如下的解释：“法律体系是指全部法律规范根据调整的对象（被调整关系的性质和复杂性）和方式（直接规定方式、允许方式及其他）分为法律部门（宪法、行政法、民法、刑法等）和法律制度（选举制度、财产制度、正当防卫制度等）。”我国学者关于法律体系的论述，源自于苏联学者。其中几个比较有代表性的观点为：“法律体系是一国现行法律规则和原则按一定逻辑顺序组合起来的整体，法律体系的基本构件是法律部门，法律体系的原子是法律规则和法律原则。一国法律整体大体上可以分为法律规范、法律制度、法律部门、法律体系四个层次，法律体系是法律结构的最高层次。”“法律体系，又称‘法的体系’或‘法体系’，是指由一国现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。”

其实，法律体系，既可以在法律文化视角观察和理解，也可以在现行法律视角观察和理解。自前者观察，则法律体系与法系一词相去不远。这恐怕正是比较法学家勒内。达维德（Rene David）运用《当代主要法律体系》这样一个书名的原因。在英美学者的观念中，法律体系往往是从法律文化视野中去理解的，尽管他们有时也强调法律体系作为一国法律之总体这层意思。我国学者已经意识到这两个词汇可能出现的问题，特别是对初学者可能带来的理解困难，但是在策略上人们仍然在尽量维护已有的概念工具，即强调法律体系和法系的区别。我们认为，与其如此，不如说明法系即法文化意义上的法律体系。在此意义上，法律体系就是指在一定法律文化传统基础上或者以相同的法律文化传统为纽带而形成的具有文化之内在相关性的法律之整合体。例如中华法系总是以儒家主导的法文化为纽带；伊斯兰法系总是以伊斯兰法文化为纽带；大陆法系总是以罗马式法典理性的法文化为纽带，而英美法系又总是以英国判例法文化为纽带等等。总之，法律文化意义上的法律体系，所强调的是法律的“文化家族”之相似性。

自后者观察，则法律体系一词是与一定区域（不一定专指一国）内的法律相关联的。它是指一定区域内的全部法律按照一定的逻辑结构所构成有机联系的整体或总和。所谓一定区域，自国际社会而言，是指在世界性范围内的全部国际法律按照一定的逻辑结构所构成的有机联系之整体。如我们通常所讲的国际法体系。自区域性国际社会而言，其全部法律也会根据一定的逻辑结构而形成有机联系的整体，如欧盟法律体系、东南亚联盟法律体系、阿拉伯联盟法律体系等等。自一国而言，其全部法律更需要根据一定的逻辑结构形成一整体，否则，国家根据法律而构造秩序的愿望便会落空。自一国内的不同区域（特别对联邦制国家的地方-自治共和国、州等）而言，也需要该区域内的全部法律按照一定的逻辑结构形成有机联系的体系。可见，把法律体系局限于一定的国家，只是国家主义视角的结论，它于国际法律的全球化发展以及内国法律的地方化趋势而言，并无解释力。显然，这层意义上的法律体系，所强调的乃是“逻辑家族”的相似性。

不论何种意义上讲的法律体系，都具有以下特征：

首先，法律体系的逻辑性。法律体系需要按照一定的逻辑结构来构造。文化意义上的法律体系往往是依据文化演进的逻辑而构织成法律体系的。不同民族、不同国度的法律在文化上之所以具有家族相似性，端在于它们之间形成了文化上的逻辑关联。至于此种文化上的逻辑关联是通过何种方式而实现的，则可以在所不问。我们知道，不同国度的文化关联，既可能是不同国度之间平等的双向交流的结果，又可能是某种文化单向输出（通过军事强制或文化教化）的结果，例如印度之接受英国法律文化便是；还可能是国家主动吸收和移植的结果，例如日本对中国、德国以及美国法律文化的吸收和移植便是。除此之外，本来统一的文化民族（或国家）因政治或军事的分裂也可能形成文化上有明显联系的不同国度，从而政治或者军事的分裂并不构成破坏法律文化上的体系化之因素。导致文化之家族相似性的这些不同原因，并不影响文化意义上法律体系的逻辑统一性。

现行法律视角的法律体系，是通过多种逻辑关联方式来构织成一个体系的。大体上有两个方面：其一、以法律的不同效力逻辑来构织。在一定区域内的部门法中，不同部门法的法律效力各异。倘若某区域的法律按照法律之效力高低-效力层次低的法律依从效力层次高的法律而构织法律体系，则该法律体系贯穿的逻辑原则是效力逻辑原则。其二、以法律的不同功能逻辑来构织。法律所调整的对象不同，其作用和功能也就各异。与此同时，调整不同对象之法律间并不存在效力等级关系。即从效力而言，它们之间是同等级的。比如民法和刑法在效力等级上完全是相同的。那么，在法律体系中，如何摆正它们的位置？显然，靠效力逻辑原则不能解决问题，于是，我们只能借助于另一个原则，即功能逻辑原则。调整不同对象的法律之功能的差异，从表面看似乎是法律体系的分裂因素，事实却与此恰恰相反，因为法律的整体功能往往取决于部分功能的整合，即不同功能的法律之间并非不存在关联，相反，它们的不同功能正是法律发挥整体功能的前提。这样就把不同功能的部门法律按照功能整合的原则和逻辑构织成一个体系了。

其次，法律体系的整体性。体系一词所要表达的往往 就是整体性的意思。法律体系的整体性，在形式上取决于构造法律体系的逻辑的一致性，而在内容上，取决于法律调整的社会关系的关联性。所以，我们可以把法律体系之整体性具体划分为形式的整体性、效力的整体性、功能的整体性诸方面，分述如下：

法律体系之形式的整体性。法律乃是通过形式符号而对应于实在的社会关系的。但是，法律要能通过形式符号而组织、缔造社会秩序，就必须强调形式符号之间的关联性和整体性。我们知道，法言法语是通过字、词、句子而进至条、目、节、章，最后形成为部门法典的。在部门法中法律在形式上的整体性就是要强调如上符号构造之间的和谐、一致。那么，在部门法之间呢？毫无疑问，它们之间也需要形成“符号的协作关系”。部门法之间的矛盾冲突，其实就是法律符号之间不能产生和谐与协作关系之所致。尽管与内容相比较，形式似乎是次要的，因此，在有些人眼里也许法律形式的整体性也就无关紧要，但只要我们想想，法律的形式符号总是要作用于社会的交往关系，那么，就可以明了：法律形式之间的不和谐，往往意味着法律秩序之混乱不堪。世间不存在法律形式上是混乱的、无法形成整体性的，而其所调整的社会关系竟能有条不紊的情形。从此不难看出法律形式整体性的意义。一国法治的基本前提，就是形成法律在形式的整体性。虽然，形式整体性的法律未必一定会导致和谐的社会秩序，但形式紊乱的法律万万不能导致和谐的社会秩序。

效力的整体性则是指在法律体系内部，无论不同效力层级的法律也罢，还是不同部门的法律也罢，都应当围绕着法律秩序的构造而发挥其效力。因此，其效力不应是分裂性的，而应当是聚合性的。这种聚合的向心点就是法律秩序。法律的制定，不是为了装点门面，也不是为了迎合某种口号，相反，作为“实践理性”范畴的法律，其根本目的是为了致用，即通过法律规范建构人类交往行为之秩序。虽然人是个体存在的动物，但他只有置于群体往中时其个体生存才能更加得以显示。荀况称人的这种属性为“人能群”。他指出：“人……力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分。”可见，人要真正安全地、有序地、有价值地生活在世界上，就必须百倍关注交往行为的统一秩序。而法律体系在效力上的整合与整体效应适为人类实现有序交往和有价值生存的最重要的工具。

功能的整体性是指通过部门法而构成的法律体系，在对社会关系的调整中要能够发挥相互连接、相互支持、相互渗透和相互补充的功能。法律形式的整体性只是一种外在的整体性，要使此种外在的整体性发挥出实际的、内在的价值，必须以其对社会关系的实际调整作用为标准来衡量。建立有机联系的法律体系，就是要通过它来实现对社会关系的整体性调控。实现通过法律以控制社会的功能。可以说，法律体系之功能的整体性乃是其形式整体性的价值外烁。只有通过对法律之遵守和运用的实践，此种功能的整体性才能得以实现，法律体系才能从形式的整体体系外化为实践的整体体系。

再次，法律体系的统一性。法律体系的这一属性是与前述它的整体性之间紧密相关的。甚至在一定意义上可以说整体性所讲的就是统一性。但这里将统一性单独列出来，并不是要存心搞同义反复，而是想进一步说明：它们两者之间还具有不同之处。

在不同文化模式和不同政治结构的法律体系中，我们会发现：在有些国家只有一套法律体系，有些国家却有多套法律体系。例如，在联邦制国家，国内往往会存在完全不同的多套法律体系。即使在当代中国，也存在着“一国四法域”的现实情形。在一套法律体系下，毫无疑问所要维持的是一种相同的、单一的法律体系的整体性，但是在存在多套法律体系的国家或区域，每一种具有形式整体性的法律体系都在维持和它相关的整体性法律秩序。因此就存在着多种不同的整体性。可以说，存在多少个法律体系，就有多少个和这些法律体系相关的整体性的法律形式、法律效力和法律功能。

这样，问题就出现了：一个特定区域内的法律如何实现统一？事实上，这时候，往往需要一个能够统一这些不同法律体系的更高层次的法律体系。尽管低层次的法律体系并不一定隶属于高层次的法律体系，但为了维护国家法制的统一，保障社会秩序之稳定，需要低层次的法律体系服从高层次法律体系的协调。事实上，既然一个特定的区域有多个不同的法律体系，那么，这些不同的法律体系之间必然会有冲突。如果在该区域之内没有能使这种冲突缓冲的更高层次的法律体系和法律机制，那么，社会秩序的混乱不堪将成为必然，法制的统一性也将难以为继，因此所导致的一个国家或一个地区的分裂就势所难免。

法律体系的这种统一性要求，当然也及于法律体系单一的情形下。因为法律体系本来是由不同部门的法律根据一定的逻辑关系而构成的整体。虽然，在理论上是如此，但在法律体系的实践中，往往会出现法律部门之间的冲突。法律总是人类理智的产物。只要人类理智尚不健全，就不可避免地会遇到法律规定的缺陷或者冲突。在此种情形下，法律体系的统一性往往系于法律原则。即只要人们遵循法律原则，就能够大体维护法律体系的统一性，否则，法律体系必将是混乱的，法律秩序也不可能是良好的。

那么，当某一法律体系中的法律原则之间也出现了冲突时，如何维持法律体系的统一性？这就须要借助自然法理念。在西方世界，自然法是一种源远流长的法律观念，但究竟什么是自然法人们却众说纷纭、莫衷一是。这里我们选取两则中外学者对于相关问题的界定：霍尔巴赫指出：“正是理性给了人类以名叫自然法的法则，因为自然法是由我们的本性决定的，来自我们的本质，来自使我们留恋生命的爱，来自我们保存生命的意愿，来自我们所怀有的体验一切有益事物和愉快事物的无法遏止的欲望，也来自我们对一切不愉快事物或有害事物的憎恨心”：“但愿人们不要说，自然法不是某人制定和颁布的。自然法简单、明了，是大地上一切居民都能懂得的。任何人只要能强行克制住自己的，深思长想，极力弄清自己对同类的责任是什么，他就会发现，组成为人类的一切个人都从大自然那里获得同样的权利、同样的心愿和同样的需要，以及对同样一些东西的憎恨。”江山认为：“自然法或人际同构法即诱导人类整体与自然和谐一体之法。她是超然在人与自然之上又运行其中的规范体系。”尽管人们对自然法的看法有别，但其主导方面是要求人类行为理性地适应于自然的法则则大致无错。

本来，规范法学强调道德与法律的两分，即自然法及道德原则不应当被纳入法学理论中来考察。然而，两次世界大战给人类所带来的巨大危难，终于使规范法学者接受了一种被称之为“最低限度的自然法”的理念。不但如此，论者还承认：“司法判决，尤其是对具有重大意义的宪法判决，往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅是某一个单一的、突出得到的原则的运用。”在这里，哈特虽然否定了对某种特定的、机械的道德原则之推崇，但他并不一般地反对司法中的道德价值选择。“二战”以后对德、日、意等国家法西斯战犯的审判，在实证层面说明了道德原则和价值在司法中的功能，同时也进一步表明，当法律原则间出现冲突时，对法律体系统一性的救济机制只能借道德价值的选择以解决。

最后，法律体系的活动性。法律是一种稳定的规范机制。人类建立法律的重要目的之一，就是要通过具有稳定性的规范机制以规约变动不拘的社会关系。法律的这种稳定属性同时也是它的缺点所在，这就是由稳定性所必然带来或派生的僵硬性、保守性。为了使法律能够更加适时地规制变迁了的社会关系，在强调法律体系稳定性的同时，需要进一步说明法律体系应当具有活动性。法律体系的活动性，就是指该体系应当根据社会的变迁而具有开放性，既对社会变迁的适应性。那么，如何做到这一点呢？综合人类已有的法律实践，大致上有立法模式的适应之路和司法模式的适应之路。

所谓立法模式的适应之路，就是指立法 机关运用立法的正当程序而对法律所做的废、改、立活动。不难理解，立法机关对法律的废、改、立活动，本身已经表明先前建立的法律体系的开放性和活动性。如果法律体系是“天不变、道亦不变”的，则就不存在对法律的废、改、立活动了。这在我们的法律体制中不难发现。

所谓司法模式的适应之路，则是指司法机关运用司法的正当程序而在变迁的社会事实中发现法律的过程。奥斯丁在谈到通过法院在习惯中发现法律（习惯法）时说：“……习惯法作为实际存在的由人制定的法，其基础是这样的：法院参考了预先存在的习惯，然后进行司法立法。在这里，当习惯没有成为司法判决根据的时候，而且，当习惯没有以者个人或群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，习惯也不过仅仅是被统治者舆论所确立的规则，这种规则的制裁性，或者强制性，仅仅具有道德上的意义。但是，我们可以认为，当习惯成为法院判决的理由的时候，并且，当习惯是以者个人，或者群体所设定的法律制裁作为后盾的时候，这种习惯，的确就是实际存在的由人制定的法律规则。”按照纯粹法理学对于法律的界定，则在所谓民间（习惯）法中发现法律显然是通过司法以使得法律体系活动化的过程。当然，就法院而言，它能够发现法律、从而使法律体系活动化的资源不仅仅有民间法，而且还有法学理论、社会道义等等。

二、演绎建构主义的法律体系

从人类法律制度上考察，则法律体系的第一种类型为演绎建构主义的法律体系。所谓演绎建构主义，乃是以人类的某种整体性、确定性认识或观念为出发点，来说明、描绘或者在制度上建立世界统一性图景的一种思维方式与行为策略。反映在法律上，则以逻辑上的演绎法作为立法及法律世界构设的基本工具。在那里，立法者成为法律得以诞生的逻辑源头和大前提，尽管人们并不反对在立法之先考虑必要的社会事实，但在这里，某种理念似乎比社会事实更为重要。因此而产生的法律也就必然具有了某种演绎性质。

向往和追求世界的统一，是人类自古而然的观念之一。在西方，自从亚里士多德建立了演绎逻辑的分析框架以来，对世界统一性的追求便有了基本的工具。此后，不论是基督教的上帝观念还是牛顿对这一观念试图在科学上证明的努力，不论“日不落的大英帝国”还是《拿破仑法典》，都在对此做着种种尝试。而东方思维中的所谓“天人合一”、“天人感应”观念也不失为对世界统一性的一种说明方式。这样，“大同”理想便顺理成章地成为自古迄今中国意识之最伟大的追求。它的实在化就是追求国家和民族的统一。因此，在演绎的立场上构建统一的国家法律体系，也就理所当然。演绎立场的法律体系，具有如下特征：

其一，它是一种立法中心主义的法律体系。在这一体系的建立中，立法者一言九鼎。法律一旦从立法者手中诞生，则其他所有的法律主体必须不折不扣地贯彻落实。因此，在不少具有宏大建构主义立场的学者那里，司法者对法律的适用不过是“从上面输入法律，从下面取出判决”的一个机械的过程。因此，法官被称为“法律的自动售货机”。

其二，它是一种以法典为形式特征取向的法律体系。迄今为止，人类已有的法律体系，大体上可以分为三种，即以法典化为形式特征的成文法体系，以判例法为形式特征的判例法体系和结合了成文法与判例法混合形式的混合法体系。其中法典化形式的成文法律体系在世界各国更为常见。在古代世界著名的五大法系中，除了英美法系之外，大都以法典式成文法作为经纬法律体系之形式。特别是在当代世界，罗马式法典法律的影响几乎达到全世界，即使英美法系国家，也在相当程度上受到了它的影响。

其三，它是一种理性建构主义立场的法律体系。关于建构主义，我们已经在前文中有所论述。这里需再说明的是：在欧洲哲学发展中，理性建构主义大体上代表了欧洲大陆哲学思想的基本倾向。笛卡尔、斯宾诺莎、莱布尼茨等欧洲大陆哲学家，奠定了近代以来理性主义哲学的基础。体现在法律体系中，则该种学说强调法律的确定、统一、自治和普适。马克思曾讲：“法典就是人民自由的圣经”；拿破仑在谈到它的民法典时曾这样自豪地讲：“我的光荣不在于打胜了四十多个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”这些有关法典的论述，都深刻地表达了人们对通过法典建构法律体系、维持社会之长久治理的笃信。

在探讨了建构主义的法律体系的特点之后，我们进一步需要说明的是：在当今世界，建构主义之法典化的法律体系，基本上就是指大陆法系国家的法律体系。我们知道，这一法律体系来自于罗马法律的建构精神。在罗马时代，法学家乌尔比安就把法律分类为公法和私法两个类别，因此，当时的法律体系实质上就围绕着公法和私法而展开。自近代以来，继承了罗马法系传统的欧陆国家，仍然以公、私法的划分作为其法律体系建构的两个基本方面，因此，法律体系呈现为公、私法之二元结构。但是，自从19世纪末期以来，随着科学技术及其所引领的社会化的大发展，随着国家和私人之外的“第三域”的出现，传统的公、私法二元结构已经远远不能适应对新出现的社会关系之调整，于是，一种有别于传统二元法律体系的新型法律体系呼之欲出。这就是公法、私法和社会法三元结构的法律体系。在当代奉行建构理性的法典式法律体系的国家，大都存在着三元结构的法律体系。

公法、私法和社会法三元结构体系，建立在私人、国家和社会这种社会构造的三元结构基础之上。我们知道，在乌尔比安看来，“……凡以保护国家公益为目的的法律为公法；凡以保护私人利益为目的的法律为私法。”此后，尽管在公、私法关系上还存在诸如利益说、权力说等不同的学术观点，但它们大体上都坚信法律体系得以成立的社会基础。

近代以来，特别是工业化所导致的社会大分工产生以来，人类社会基本上可以分为以个人为代表的私人领域、以国家为代表的公共领域和以社会为代表的第三领域。在这三个领域中，其中前者一般地形成私人与私人之间的平权交往关系。每一个私人都是自治的，平权关系就是在私人自治基础上达成的自治的交往关系。在这种关系达成之前，任何人不能成为其他人的命令者；在这种关系达成之后，关系的双方之间有互为命令者、又互为服从者。调整这种关系的法律就是私法。大体上说来，传统的民法、商法等都是私法。

至于公共领域，这本身是一个相当难以界定的词汇。哈贝马斯（Juergrn Habermas）在谈到这一问题时指出：“举凡所有对公共开放的场合，我们都称之为‘公共的’，如我们所说的公共场所或公共建筑，它们和封闭社会形成鲜明对比。但‘公共建筑’这种说法本身已经不仅仅意味着大家都可以进入，它们也从来都不是用于公共交往的场所，而主要是国家机构的办公场所，从这个意义上来讲，它们是公共的。国家是‘公共权力机关’。它之所以具有公共性，是因为它担负着为全体公民某幸福这样一种使命。-反之，当我们说‘公共招待会’时，‘公共’一词则是另一层意思；这些场合发挥的是一种代表性的力量，进入其‘公共领域’中的是得到公共认可的东西。不过，当我们说某个人出了名的时候，意思则又有了新变化……”这表明了“公共领域”这个词的多变和多意。尽管如此，哈贝马斯还是大体上将公共领域划分为权力（国家）公共领域、代表公共领域、文学公共领域和平民公共领域诸方面。我们认为，国家最典型地代表公共领域。如果公共领域具有一定层次的话，那么，国家代表着最高层次的公共领域，其他诸如社会团体、公共舆论以及公共代表性等，都在层次上是与国家所代表的公共领域不能相提并论的。当然，值得注意的是：随着国际社会的形成，国家间的国际关系组织或者社会组织间的国际关系组织正在国际交往中发挥着越来越大的公共职能，这也是我们了解公共领域时需要予以关注的问题。对公共领域的这种说明，旨在进一步说明公法问题。

以国家为代表的公共领 域，在本质上是一个通过科层关系来维护社会交往秩序的关系体系。因此，在那里，分为两种关系模式：在公共权力体系内部，上、下级之间构成了严明的权力界限和责任范围；在公共权力体系和管理相对人之间，则一般地形成管理关系。这两种模式都具有不平权的特征。用来调整这种不平权关系的法律则属于公法范围，典型的公法包括行政法、刑法以及诉讼法等。

第三领域是一种介乎私人领域和公共领域之间的社会存在。因此，相对于自治的私人领域而言，它明显具有公共领域的属性，因此说它属于公共领域也就无妨；但相对于国家所代表的公共领域而言，它又明显地具有私人属性，因此，它又具有了另一种性质。我认为，它是一种真正意义上的社会契约。近代以来，以霍布斯、卢梭等为代表的社会契约论可以说不胫而走，成为国家中和人民、权力分立相若的三大观念。尽管这是一种相当不错的理念，但当人们追根究底时，我们还是会发现这种学说只是一种假说。但是，第三领域的出现，让我们真切地发现了一个真正的社会契约世界，并且这一世界已经对代表公共领域的国家产生了巨大的影响。作为第三领域的社会组织皆以私人自觉地进入其中为前提，只有在自由的人们自由地进入（当然，这也意味着人们可以自由退出）之后，公共组织才对其具有约束力，否则，这种约束力便不存。可见，第三领域的出现使社会契约理念才得以实证化。今天，我们已经明显地感到，我们日益依赖于我们所生活的单位而成为“单位人”，其中许多单位其实就是同仁之间的自治组织。

在第三领域中，人们交往的形式既不是私人之间的契约式平权关系，因为人们一旦自由地进入其中，它与组织之间就不仅是一种契约关系，而且组织还要对其行使单向度的管辖，从而出现某种非平权的管理关系。但尽管如此，在第三领域内，组织和自由进入其中的私人之间形成一种互动式的、回应性的关系。以这种关系为基础而建立的法律就是社会法。它包括我们所讲的社团法、福利法、社会保障法以及环境法等。

如果说，如上三种不同的社会关系构成了一个有机的社会关系体系的话，那么，如上三种不同的法律也就构成了一个有机的法律体系。在古典社会中，由于权力公共领域居于主导地位，因此，法律体系总体上呈“压制型”；在近代自由资本主义社会里，由于私人领域居于主导地位，所以，法律体系总体上呈“自治型”；而在当代，随着第三领域在社会关系体系中作用越来越大，法律体系也更注重“回应型”。但这种情况并不表明在今天社会法就取代了私法和公法，只要在现代社会中这三种不同类型的关系存在，就不可能使三种法律在我们的视野中失去。私法的自治性、公法的强制性和社会法的回应性之间相互作用，不仅形成法律体系的三元结构，而且形成三元法律之力量的互动关系，从而真正回应了现代社会及其不同关系的整体性要求。

三、归纳进化主义的法律体系（司法中心主义的法律体系，法律的三元结构体系二）

我们知道，在当今世界，除了以演绎建构主义为特征的欧陆法律体系之外，还有与之比肩而立的英美法律体系。它的最大特征，是以法院所创造的判例法为轴心，展开其法律体系的架构。丹宁勋爵在谈到英美法系之判例主义时指出：“我不反对判例主义。它是我们判例法制度的基础。通过一个又一个判例的延续，它得到了发展。通过坚持以前的判例，使普通法保持在正确的轨道上。……我把判例主义比作你将要穿过的丛林中的一条小路，为了达到目的地，你当然必须沿着她走。但你决不能让路上的荆棘横生，你必须砍去枯枝，修剪枝杈，否则就会在乱木丛中迷失方向。我所要求的只是清除横在正义之路上的种种障碍。”论者作为一名英国著名法官，其看法对我们具有特殊的意义。一般说来，作为一种文化视角的法律体系，归纳进化主义的法律体系主要有如下一些特征：

首先，它是一种以司法为中心的法律体系。以司法为中心是指在法制建设中，法律规范以及相关的组织、行为等围绕着司法活动而展开的法制理路。在现代权力分立体制中，司法只是国家权力体系的一个组成部分。尽管司法权不像立法权那样，掌管着国家最重大的宏观事务，也不像行政权那样，全面地、积极主动地行使国家管理职能。但是，由于它总是借助当事人对审理具体个案的请求而进入社会的，因此，极容易发现在不同的个案中所蕴含的共同性因素和不同之内容。因此，由它具体在个案中发现法律，可以更好地使正义原则和内容具体化。这正是在法律的适用上，司法具有优位性的原因所在，也正是以美国为典型代表的国家强调司法中心主义的法治之路的原因所在。

其次，它是一种以判例法为形式取向的法律体系。判例法是法典法的对称，也是人类最重要的法律形式之一。它的突出特点是通过具体的个案判决寻求普遍的法律原则和法律正义。因此，法律不存在于、或主要不存在于议会的立法中（尽管在判例法系的国家，议会立法仍然是其法律体系中的重要内容之一），而主要存在于由法院的判决所形成的判例中。在逻辑上讲，以判例法作为法律的形式特征，这是司法中心主义的法律体系之必然逻辑结局。也是司法中心主义法律体系的形式应答。

最后，它是一种经验进化主义立场的法律体系。也许，法学者们经常会遇到这样的问题：为什么在古代诸文明的历史上，大都以法典法作为其法律的形式架构和取向，而何以会单单在英国形成这么一种截然有别于大陆欧洲、乃至有别于古代世界各文明体系的独特法律体系呢？这需要我们回到产生于英伦的经验主义哲学。

我们知道，英国是一个岛国，尽管在其长期发展中不乏各种外来文化的冲击，如罗马人入侵、蛮族入侵、丹麦人入侵以及诺曼底入侵等等。毫无疑问，这些入侵不仅携带着军事武力，同时也带来了不同于岛国固有的思想观念及政治法律文化。特别是罗马人入侵以及1066年以来的诺曼底入侵，使罗马法对英吉利法律制度的影响日渐深远。不过，这些外族的入侵，最终却以来自日尔曼的昂格鲁—萨克森民族为主体而形成了英国文化（包括法律文化）的相对独立和发展。因此，其他的入侵并不影响以下结论的成立：即以普通法为核心的英美法系大体上建立在英国社会—历史基础上。

如果把哲学说成是人类文化之最高形态的话，那么，毫无疑问，英国文化的最高形态就体现为英国经验主义哲学。就基本的思想倾向看，经验主义哲学是一种归纳或经验进化主义的哲学。所谓归纳进化主义是指通过对人类经验及传统的尊重，在纷繁复杂、变幻无穷的现象世界中寻求、发现、整理和总结世界真相，并描绘世界进化图景的学说。以判例法为主要内容的归纳进化主义法律体系，和它的哲学基础之间事实上形成了一种明显的互促互进的关系：一方面，判例法是经验主义哲学的实践基础，经验主义哲学至少是以包括判例法的实践经验为基础而抽象和升华出来的哲学体系。在此基础上，另一方面，经验主义哲学又进一步促进了判例法的体系化和发展。

那么，在英美法系国家，作为法律体系的具体法律是如何构成的？事实上，在那里，也形成了一种法律体系的三元结构，只不过与大陆法系之法律体系的三元结构相比较，又大相径庭。这里所谓法律体系的三元结构是指：普通法、衡平法和成文法。

在英国，普通法一词大体有两个方面的含义：其一是在法律的来源上，普通法被认为是“王国普通习惯”的产物，因此具有普通的意蕴在其中；其二是普通法乃是通行于全国的法律，因此，也就具有普通的含义在其中。-在普通法中，遵循先例构成了其最基本的原则。庞德指出：“普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。在经验中这样的原理获得的绝不仅仅是法律规则的解释和适用，而是在很大程度上对法律原理的确定必须留给法官作为惩戒的理性。”普通法的这种传统深刻地影响着美国等受英国法律文化直接影响的国家。尽管这并不意味着这些国家原封不动地 继受了英国的普通法。正如美国约瑟夫。斯托里大法官所指出的：“英国的普通法并不是全部都可作为美国的普通法，我们祖先把英国普通法的一般原则带过来，并且以此作为他们生来就有的权利，但是他们只带来并采用了适合于他们情况的那一部分。”

虽然，与法典法相比较，普通法在稳定、刻板和机械性方面实在算不得什么，但由于它在程序上的规定十分严格，因此，在英国，它仍然代表着法律不变的“常经”；代表着法律之稳定和确定的部分。恰恰是此种情形，影响和妨碍了变迁的社会经济关系及其法律调整，影响了新兴的商人阶层之权利保护，于是，他们需要一种更加灵活的机制来解决权利的保障和救济问题。这就是衡平法得以产生的因由。

在英国，相当一部分人基于普通法的立场，认为衡平法不是法。但至少我们可以说衡平法体现了一种具有政策性的法律原则。因为衡平法是根据“公平正义”、“自然理性”、“人类良心”以及教会法的一些道德规条来解决、救济普通法所不能维护的主体权利的。事实上，它是对普通法之刻板的、机械的内容和程式的一种纠偏和补充。尽管在一开始，它阴差阳错地强化了王权的力量，但其结果还实际地推动了资本主义商业经济大战，也推动了英国法律体系中衡平法的发展。虽然衡平法在形式上也是从衡平法院的判例而来，但在内容上以及程序上则大为不同。它赋予法律以更加灵活的因素。这种因素虽然曾给新兴的商人们带来了好处，但它的不确定缺陷也很快暴露。因此到诺丁汉大法官时，对它作出了相对确定性的重大改革。不过其内容仍然是对普通法缺陷的补充和纠偏。尽管在美国和其他英美法系国家，不存在专门的衡平法，但这并不意味着衡平法的判例对他们不存在影响。

普通法也罢、衡平法也罢，作为一判例形式出现的法律，他们自身都存在着固有的确定性不足的缺陷。为了使法律更具有确定性，在英美法系国家也广泛地运用制定法。在英国，“制定法与表现为判例形式的普通法和衡平法相对应，被称为成文法。是由国王、国会和其他拥有立法权的机关明文制定并公布施行的法律。”这种情况，大体也可适用于表述英美法系其他国家的制定法。相比较而言，在英美法系国家中，美国更加重视制定法，而英国仍然强调普通法。但这种区别是次要的。制定法虽然与普通法和衡平法相对应，但它在以司法为中心的法律体系中，在总体上仍然只是补充，它并没有背离普通法精神，更没有、也不会否弃经验进化主义原则。而只是对于司法中心主义和经验进化主义原则的表现方式做了微小的补充和修正而已。

从以上叙述可见，英美法系之法律体系的三元结构，并不是按照对社会关系和社会现象的抽象分类作出的，而是根据法律自身的经验演进一步一步地积累起来的。它典型地体现着和理性建构相对应的另一种法律体系模式。因此，在这里我们不是很明显地能够感觉到三元法律体系之间的内在逻辑关联（而在理性建构主义的三元法律体系中，我们则能明显感受到三者之间的内在逻辑关联），只有当我们进入到英美法系发展的历史进程中时，才能感受到普通法、衡平法和制定法之间的三位一体特征，才能觉察到其间的逻辑关联。

四、法律体系与司法

在我国的法理学中，法律体系的划分乃是和法律部门的划分紧密相关的问题。什么是部门法？它是指以特定的调整对象和调整方法为根据，而对一国现行的法律所做的分类。亦即部门法是以一定社会关系为调整对象的、具有独特调整方法的法律分类。在这里，调整对象和调整方法分别构成部门法分类的两个基本指标。只有具备相对独立的调整对象和具有自身独特的调整方法，才能形成部门法，否则，就构不成部门法。

所谓调整对象，是指法律所调整的社会关系。我们知道，法律是以主体间的社会交往关系为其调整对象和调整使命的，法律就是社会交往关系的调整器。不同部门的法律，分别调整着不同的社会关系。例如，民法作为部门法所要调整的是平权关系，即主体在交往中所发生的具有平等性质的财产权关系和人身权关系，即民事关系。而行政法所要调整的则是非平权关系，即主体在交往中所形成的具有非对等性质的命令和服从关系，即行政关系。其它诸如：宪法所调整的是关系；诉讼法所调整的是诉讼关系；刑法所调整的是刑事关系等等。没有相对独立的社会关系和调整对象，也就不存在独立的部门法。而相对独立的社会关系，事实上又是社会大分工的产物。社会化分工不但使得不同的主体被分配到各自不同的领域，而且也使不同领域的社会关系显现出了割裂的趋势。部门法的出现，就是为了因应社会分工所导致的社会关系之分裂的结果。

尽管社会关系根据其性质可以有不同的分类，但总起来讲，它是一个整体体系，所以，法律调整对象的不同从表面上看是通过法律分割了社会关系本身，从而使统一的社会关系以法律为根据分割为零七碎八的不同部分，但在实质上，由于不同的法律部门之间在整体上具有功能互补性，因此，通过法律的调整，也就在整体上实现了社会关系的整体性存在，这同时也意味着法律自身的体系互补。显然，从调整对象视角看，部门法的存在，不但不会弱化法律的体系性存在，而且还是法律之体系性存在的必要条件。倘若没有部门法的划分，没有不同部门法的存在，而只存在一个单一的法律，或许可以适用于一个简单社会关系的时代，而与现代以社会分工为前提、以商业交换为特征的复杂社会却格格不入。同时，它也意味着法律只是一个呆板的整体，而不是根据不同部分组成的活动的体系。这正是我们说部门法的划分和存在是构织现代法律体系之前提的原因。

所谓调整方法则是指不同的部门法具有各自独特的调整机理和具体方式。就整体而言，法律共有四种调整方式，即针对法律中权利性规范和义务性规范的界分，法律分别有两种常规调整方式和两种变型调整方式。前者是指：（1）放任性调整方式。它是针对权利性规范而言的一种调整方式，即对人们运用权利而言，法律的基本态度和因应措施就是“放任”，唯有放任，通过法律权利才可实现自由。（2）导向性调整方式。即对法律义务而言，它本身是一种导向性的规范规定，因此，人们履行义务的行为就是根据法律义务的导向所作的“非选择”行为。导向性调整，就是法律对人们自觉履行义务行为的态度和因应措施。后者则是指：（1）奖励性调整方式。即对在权利选择中给自己增加更多义务的道义行为在法律上的因应态度和措施。如对见义勇为者的奖励规定，对革命烈士的奖励措施等等。这是权利规范的变型调整方式。（2）惩罚性调整方式。与奖励型调整方式相对应，它是指法律对人们违反义务行为的基本态度和因应方式。显然，这是义务规范的变型调整方式。这四种调整方式，基本上适用于所有的法律部门。

然而，不同部门的法律还有其各自具体的调整方式。例如，对于民法而言，平等自愿、等价有偿构成其基本的调整方式；对于行政法而言，交涉、命令和服从构成其基本调整方式；对于诉讼法而言，请求、参与和辩驳构成其基本调整方式；对于法而言，控权（力）与护权（利）共行，国家与国民互动构成其基本调整方式；对于刑法而言，则预防与惩罚构成其基本的调整方式。至于在国际法中，斡旋、交涉、协商、对话、宣战等均构成其基本的调整方式……可见，只要有不同的法律部门，必定有相异的调整方式。

从表面看去，部门法的不同调整方式和其不同调整对象一样，也旨在分割法律，但是，不同的法律部门所拥有的不同之调整方式，虽然不排除其各自的社会功能，但它们又共同地维系着法律的整体性和体系性的存在。如果说没有调整对象的不同所导致的部门法的存在，那么，活动性之法律体系的建构就缺少“本体之维”的话，那么，没有调整方式的差异所导致的部门法的存在，活动性之法律体系的建构就缺少了“方法之维”。不同部门法律之不同调整方式，从各自不同的侧面调整着社会关系，实现着法律的使命。正是它们的整合，才使得法律的体系性得以呈现。可见，不同调整方式的存在及其所导致的部门法的产生，也是构成法律体系之必要前提和条件。

综上所述，我国法学界以部门法的划分为前提界定法律体系，显然是有其道理的。不过，话说回来，法律体系本来应当是法理学对法律存在整体性的一种抽象，它应当以古今中外所有的法律为参照才能更好地给出总结。但我们所能接触到的法律材料总是有限的，更何况法学研究的目的总是和实用联系在一起的。因此，强调我国当下的法律体系也就顺理成章。我们认为，在总结和解决我国的法律体系时，首先要明确的是我国当今法律在总体上属于大陆法系国家，因此，大陆法系国家今天的三元结构法律体系是我国法律体系建设的基本参照。与此同时，为了使我国法律体系之研究更加细化，也有必要强调根据部门法的划分来构织并理解、解释法律体系。

对法律体系的研究，在最终意义上，必 须与司法活动相联系。因为众所周知，司法是法制的最后环节和终点。纯粹法理学的一切法理论述，都应当最终归结到和司法的关系中去。那么，法律体系和司法之间是何种关系？我们将从如下两个方面来说明之：

其一，法律体系为司法创造了逻辑严谨的规范前提，从而使司法活动可以事半功倍。不论大陆法系式的法律体系，还是英美法系式的法律体系，对司法者而言，都存在着一个逻辑前提问题。那么，这种逻辑前提应是什么？也许我们可以做两种假设，第一种假设是法官现判现决，即法官判决的逻辑前提除了案件事实，还是案件事实，法官不存在判案的规范逻辑前提问题。显然，这是一种根据个别调整原则所进行的判决。即每个案件事实都各自蕴含着其内部规则，从而放逐任何对同类案件事实具有普遍适用性的规则。我们知道，这种调整方式，主要存在于初民社会中。在一个稍微复杂一些的社会中，它没有存在的必要，因为首先，这是一种成本高昂、而其收效不大的调整方式。因为当法官就每个案件事实进行没有规范作为前提的判决时，势必意味着法官对以往劳动成果的浪费，意味着法官的每次判决都是对以前劳动成果的推倒重来。这种情形，与通常所谓“狗熊掰包谷”有什么区别？显然，它不能表达人类智慧，相反，是对人类智慧的糟踏。它也不能促进法官审判的效益，相反，只能浪费社会和司法成本。其次，这也是一种无法实现同类事物同样对待，从而无法达致社会正义的调整方式。“同类案件同样对待”，这是在一个社会和生活共同体中的人们大体都能够接受的争议处理方式。如此，则意味着社会基本正义的可能存在，非此，则意味着社会正义和良知的必然沦丧。但要实现这一点，就须否定法官只能就每个案件进行个别裁决的方式，而寻求法官判决案件的逻辑化的规范前提和“公共资源”。

第二种假设是法官根据已有的逻辑化的公共规范进行个案的处理和判决。逻辑化的公共规则或出自议会（从而形成法典法的法律体系），或出自法官（从而形成判例法的法律体系）。但无论如何，要使法官运用固有的规则更好地适用于个案，就需要规范自身的大体完善、逻辑严谨和普适能力，也就是说，需要法律能够形成成龙配套的体系，也需要法律规范内部具有逻辑关系可寻。倘若法律规范自身或漏洞百出、或相互冲突、或模糊不明、或逻辑混乱，那么，法官要么无所适从，要么只能“葫芦僧判葫芦案”。可见，一种逻辑严谨的、成龙配套的、普遍适用的法律体系对于司法活动或法官判案所具有的作用。

按照第二种假设，则法律体系越完备，意味着司法活动的成本越小，其获得社会共识的可能性越大，从而也意味着司法正义的可能性和司法效率也越大。但是，这一切都有赖于完善的、体系化的法律规范之存在。不论议会的法典式法律体系，还是法官的判例式法律体系，对法官而言，其间尽管存在着自由裁量权大小的问题，存在着法官究竟是法律的“自动售货机”还是法律之创制者的区别问题。但法官判案不能没有规则在这里是完全相同的。或许，制定规范和判例规范两者在对法官判案的规范方式上具有不同，但它们都是法官判案的依据。在不同的法律体系中，法典法与判例法对于法官判案而言，其效力根据及其原理是大体相同的。所以，我们不能因为讥笑大陆法系的法官具有法律的“自动售货机”之嫌而走向另一面，认为英美法系的法官可以任意地违背程序或者不尊重先例，随时进行判案中的法律“创造”。事实上，就对正当程序的看重和对先例的遵守而言，英美法系的法官们毫不逊色于大陆法系法官对于议会法典法的谨守和尊重。其原因都是一样的，即在第二种假设下法官判案必须有系统的、严谨的和确定的法律规则。由此，我们就不难见法律体系对于司法和法官的基本作用和价值-体系化的法律是正当司法的规范前提。

其二、司法是完善法律体系的重要方式。一国法律体系之完善，大体上采用两种方式，一种是通过立法的方式，即法律规则的任何一种完善机制，只能通过启动立法程序来完成。但是，我们知道，立法活动只能就一般的、普遍的法律问题作出规定，而不能具体作用于某个案件，否则立法毋宁变成为司法。更重要的是，启动立法程序（哪怕是立法解释程序）来完善法律之细枝末节，往往是费力不讨好的行为。因为一方面，议会议决程序是最冗长和最复杂的，用它来完善法律体系，尽管在涉及整体性的法律问题时是不可或缺的，但在涉及具体的法律问题时无疑是一种资源的浪费。因为通过议会而对法律所做的任何一种废、改、立的活动，和通过司法对法律的完善相比较，都是成本相当高昂的活动。更重要的是这还未必一定能够完善法律，因为法律规范和社会事实相较，它永远是僵硬的、呆板的。以之来适用于纷繁复杂的社会事实世界，其效用若何，可想而知。另一方面，议会的组成人员是庞大的，因此，其多数决定制的表决方式也往往在另一个视角成为其成本、代价高昂的原因。尽管在人类历史上，司法也曾经出现过像古希腊那样由数千人构成陪审团的情形，但总的来讲，司法的人员构成是精简的。这就决定了以司法为完善法律体系的基本方式也具有比立法更理想的经济性。总之，虽然立法在完善法律体系方面是必须的，但它只能作用于在法律的宏观事务上的完善，倘要其在法律的微观事务上出面完善法律，反倒不经济。还有，如果立法一旦作用于具体案件的审理过程中，即通过具体案件的审理来完善法律体系，那么，只能意味着权力分立原则的被破坏，从而也意味着社会正义之不保。

另一种则是通过司法方式完善法律体系。司法对法律体系的完善，主要是通过具体案件而在微观层面上进行的，其具体方式则是对法律的解释工作。只要国家法律是人的理性，而不是神的理性，那么，法律就不可能不存在缺陷，这些缺陷主要表现为法律的时滞性以及法律体系中不可避免的漏洞、冲突、模糊等等。当具体的案件，特别是一些疑难案件出现之后，一方面，按照法律直接处理往往根据不足，即理由不充分；另一方面，如果针对此个案而专门立法又显然是一种浪费，因此，恰当的方式就是通过司法对个案的处理进行微观层面的法律完善。因此，司法活动对法律体系的完善乃是法律体系的微调机制。

尽管司法的调节只对法律体系起着一种微调的作用，但它却是保障整个法治秩序得以稳定发展的基础。这是因为司法的微调属于一种日常性或经常性的活动，因此，它不大会带来剧烈的社会动荡，而通过立法的调整一旦举措不当，则往往会带来剧烈的社会震荡。在不同的国家，通过司法对法律体系作出微调的方式不同。在英美法系国家，判例自身就构成对法律的解释；在大陆法系国家，则存在着专门的司法解释；在我国，除立法性质的司法解释外，还有最高人民法院对疑难案件的批复。这都是司法完善法律体系的具体方式。