公用事业引入竞争机制与“反垄断法”

十余年来，社会上反垄断的情绪高涨，《反垄断法》呼之欲出。笔者注意到，这股情绪主要是针对电信、邮政、铁路运输和其他如公共交通、电力等所谓垄断性行业的，而对各别厂商或行业协会（甚至政府）搞价格同盟或其他卡特尔、生产商（如汽车制造商）纵向限制竞争等损害市场经济的精髓、也直接损害消费者权益的垄断行为，却不那么深恶痛绝，媒体还不时为此类行为呼吁、帮衬，生怕厂商不能舒舒服服赚大钱或者在竞争中被淘汰。学者似乎也没有认识到公用事业及自然垄断行业反垄断的技术性和复杂性，不明传统反垄断法并不反公用事业及自然垄断行业的垄断，晚近在公用事业及自然垄断行业引进竞争，也不由“反垄断法”作具体调整。（注：本文所称反垄断法，是就狭义、形式而言，故以引号括之。）换言之，“反垄断法”无法从根本上消除这一领域的垄断，而主要需由规制公用事业及自然垄断行业并在这个领域中引进竞争机制的专门性法律法规，来解决这个领域的垄断和竞争问题。

一、公用事业何以形成垄断传统

所谓公用事业，是指邮政、电信、供电、供水、供气、供热和公共交通等为公众提品、服务或曰由公众使用的业务或行业。如依美国加利福尼亚州《公用事业法典》的规定，公用事业包括所有为公众或公众的一部分提供服务或商品的电力公司、燃气公司、自来水公司、电话公司、电报公司、运输公司、石油管道公司、污水处理公司、供热公司和桥梁通行费征收公司等。（注：参见曹炳洲：《美国公用事业价格监管与借鉴》，载《中国物价》1999年第4期。）在我国国家工商行政管理局的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》中，则将公用企业定义为供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等公用事业或行业的经营者。

公用事业是生产力发展到一定阶段、人类生活和经济社会化的产物。其基本特征在于公共利益性和不同程度的自然垄断性。

公用事业提供的产品、服务为公众日常所需，没有充裕的替代选择，需求弹性很小。习惯于现代生活的人们，须臾离不开自来水、电、电话、公共汽车（地铁）、火车等产品或服务，其中如自来水、电等几乎不存在可替代品，或者如公共汽车（地铁）、火车等虽有相应的可替代品，但往往因可替代品在品质、价格等方面差别较大，实际上可替代性仍较小。如铁路客运虽可由长途汽车、航空、水运等所替代，但每年春运时提高火车票价并不能真正减少火车乘客的数量。因此，公用事业如发生短缺、质次价高等情形，就会引起社会恐慌、民怨、民愤，影响“安定团结”。

公用事业的产品、服务往往要通过有线或无线电、管道、公路、铁道等网络来提供，网络建设耗资费时巨大，同样的网络难以重复建设以开展平行竞争，因而具有自然垄断特性。关于自然垄断，传统经济学理论一般是用规模经济原理进行分析，现代经济学理论则倾向于成本弱增性原理来描述其特征。（注：参见王俊豪：《论自然垄断产业的有效竞争》，载《经济研究》1998年第8期。）前者是指在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递增状态，企业的规模越大，单位产品的成本就越低，由一个企业大规模生产要比几个小规模企业同时生产更有效率；后者是指一个企业生产一定数量产品的总成本，要比两个或者两个以上的企业共同生产同样数量产品的总成本低，这可能是规模经济的效果，也可能是范围经济的效果。范围经济的特征表现为一个企业生产多种产品的成本低于多个企业分别生产一种产品的成本。简言之，可以这样说，自然垄断是指依其性质只能或只宜“独家经营”的业务或事业。既如此，则不管对自然垄断作何描述和相应的事业范围大小，结论不外是自然垄断的事业不宜竞争，否则就是低效、浪费，甚至导致毁灭性后果，竞争者们同归于尽。

自然垄断使公用事业处于独占或寡头市场，加上产品和服务的需求弹性小，处于垄断地位的企业便会提高价格以谋取较大的利益，寡头企业则有合谋提价的倾向。单个寡头也有降价以获得更大利益的倾向，但是根据“囚犯悖论”，对于寡头市场中的企业而言，合作比自行其是更好。这样，就在公共利益的名义下，形成了公用事业由国家或政府投资经营的某种传统，如欧洲国家的情况，并由特别法对其加以规定和调整。又由于一国公用事业的发达程度反映着该国的技术水平、经济实力和文明程度，使它披上了一层神圣的光环，法律对它的调整，即使将其委诸私人经营，更多的也是庇护、父爱有加而不是规限和监管。所以，自19世纪末公用事业开始大规模发展以来，在其经营中长时期内不存在有效的竞争机制，“反垄断法”将它列入适用除外的范畴。

二、为何要在公用事业领域引进竞争机制

公用事业垄断或限制竞争的初衷，是为了提高效益、维护公众利益，然而事与愿违，高成本、低效率构成了传统公用事业经营模式的基本特征。多年来，消费者对电信、铁路、电力等变着法子收费、官商作风、对自己过错损害他人权益的行为不承担责任等越来越难以忍受，成为社会关注的热点问题，事例举不胜举。如国家计委 会同信息产业部和国家电力公司开展专项检查，仅1998至2000年的两年内，电信行业违法收取资费达21.7亿元，电力行业违法收取的金额更高达27.4亿元；（注：见《垄断行业乱收费惊人》，载《法制日报》2000年7月29日。）据国家工商局公布的统计资料，公用事业服务质量差和收费透明度低成为消费者投诉的众矢之的，其中以电信、邮政、供水、电、煤气部门居多；（注：见《中国迫切需要反垄断法》，载《中国经济时报》2001年1月3日。）另据国家统计局经济景气监测中心的抽样调查，在百姓的心目中，最应该破除垄断的行业，电信排第一，其次是铁路、邮政和电力；（注：据《统计局公布垄断行业“排行榜”》，载.cn（科技时代专栏）。）自来水公司则对用户规定最低用水度数，收费时不足底度的按底度收，仅此某市自来水公司一年就有可观的进项；（注：见《自来水也有最低消费工商局反垄断竟败诉》，载.cn（财经纵横专栏）。）与此同时，职工年平均工资收入最高的电力、邮电、煤气、水生产与供应等行业的工资，与年平均工资收入最低的行业年平均工资之比不断拉大，1991年为1.24∶1，1997年已达2∶1.（注：见《传媒焦点：给垄断行业再来几板斧》，（2000年10月14日）。）而近几年经济发展平稳，物价稳中有降，人们明显感到价格不降反升或者很少下降、开支有增无减的，恰是电信、水电、邮政等消费支出。

而且，这些并非中国特色，发达国家的公用事业也存在同样的弊端，只是不同国家的程度不同而已。上世纪70年代末以来，以英国电信的改革为标志，发达国家开始了在公用事业及自然垄断行业中引进竞争机制的改革，改革的方针和目标是“打破垄断、引入竞争、提高效率”，并取得了成效。例如，英国电力工业改革之后，1991年到1993年发电企业的税前利润增长了56.25%，劳动生产率提高了59.3%，改变了电力供不应求的局面，电价呈下降趋势，服务质量改善（注：见杨蕙馨等：《西方国家对垄断性企业管理的比较》，载《工会论坛》1999年第3期。），国家也无需再对电力工业进行补贴（注：见门建辉：《自然垄断行业放松规制：经验与借鉴》，载《中国经济问题》1999年第2期。）。

现实迫使人们进行反思。

（一）自然垄断与竞争

按照传统的认识，公用事业具有自然垄断性，应当对其禁止或限制竞争，这样它才能有效经营，降低成本，充分利用资源，提高社会总体福利水平，因此法律上不对其反垄断，以保护垄断，避免毁灭性的竞争。结果恰好相反，缺乏竞争激励的公用事业成了社会的异己和负担，引入竞争之后，其成本反而降低、经营效率和服务质量反而提高了。中国老百姓也初步从电信、邮政（如特快专递）、城市公交、公路客运、民航等引进竞争机制中尝到了甜头。看来，自然垄断理论只强调了规模经济和范围经济对降低成本、提高效益的作用，而忽视了垄断固有的不求进取、效率低下、官商作风、漠视消费者权益等弊端，对竞争的积极意义应当说怎样强调也不过分。在公用事业领域，也有必要和可能引入竞争机制。

其实，公用事业并非铁板一块地具有自然垄断性。首先，随着经济和技术的发展，传统上属于自然垄断的公用事业，有的呈现出非自然垄断的特征。譬如电信业，随着移动通讯、微波和卫星传输、互联网、数字技术等的发展，包括市话、长话在内的许多电信业务，在不另建网络的情况下就可实现多家经营；而且由于成本降低，竞争者各自兴建网络也获得了经济上的可行性。有时，随着市场规模的扩大，需要吸收更多的投资经营者，也会导致某种自然垄断事业转而具有竞争性。

其次，在公用事业领域，通常只有网络具有自然垄断性质，并非所有的业务都具有自然垄断性。如水电供应管线、铁道确有自然垄断性，但是诸如水厂、电厂、铁路运输公司等却是可以开展竞争的。发达国家改革电力行业和铁路运输的基本做法就是这样。如英国将发电、输电和供电分业经营，在发电、售电市场引入竞争机制，鼓励多家公司开展竞争，输变电业务因其自然垄断性质则由国家电网公司独家经营，同时对输变电价格实行监管；（注：参见门建辉：《自然垄断行业放松规制：经验与借鉴》，载《中国经济问题》1999年第2期。）英国铁路公司和日本国铁都是按照区分路、运的方式改革，路垄断而运充分引进竞争，轨道网因具有自然垄断性而由专门的铁道维护保养机构垄断经营，铁路运输由多家公司在竞争的基础上经营。我国当前顺应民意和国际潮流对公用事业的改革，基本思路也是区分自然垄断性业务和非自然垄断性业务，在非自然垄断性业务中引入竞争机制。如铁路改革的总方针是“政企分开，网运分离，引入竞争，加强监管”；电力改革也按照“厂网分开、竞价上网”的思路逐步推开，争取到2010年形成全国范围内统一、开放、竞争、有序的发电市场和部分开放的售电市场。（注：参见《电力年内政企分开》，载《中国经济时报》2000年1月28日；《电力体制改革能否打破垄断》，载《经济参考报》2002年10月30日。）事实上，电信业也可在一家垄断的基础上开展竞争，由竞争者租用垄断经营的基础设施提供服务，（注：电信改革之后，基础设施通常仍由电信业的“龙头老大”-改革前的垄断者如英国电信、德国电信、香港电信、中国电信等独家控制经营的。）国家只需对租赁条件加以限制和监管即可。

即使是公用事业中的具有自然垄断性质的部分，也是可以通过一定方式引入竞争机制的。如电网、铁路网等不妨由一家企业垄断经营，同时在市场准入上做文章，将网络管理经营权经由招标特许独家经营，这样就可形成多家竞争投标的局面，中标者必须遵守特许经营的各项条件，特许权期满后又可通过招标选择独家经营者。

（二）市场结构与滥用优势地位

经济学上根据市场竞争的强弱程度，将市场划分为完全竞争市场、垄断市场、寡头市场和垄断竞争市场等四种类型。（注：影响市场竞争强弱程度的因素大体有：市场上厂商的数目、不同厂商提供的产品的差别程度、单个厂商控制市场价格的程度、进入或者退出某市场的难易程度等。）公用事业传统上接近于垄断市场，这是没有问题的。而在引进竞争机制的改革之后，出于公共利益和社会“安定团结”的考虑，各国通常仍对公用事业实行市场准入控制，并非完全放开进入及竞争，相应的市场结构主要为寡头市场，维持独家经营的则仍属于垄断市场。在垄断市场上，只有一个厂商，其产品没有替代品，从而该厂商能够控制市场价格，进出市场很困难；在寡头市场上，只有少数几个厂商，它们提供的产品相同或者差异很小，每个厂商都对市场价格有相当的控制力，进出该市场相对比较困难。（注：参见高鸿业：《西方经济学》（上册），中国经济出版社1996年版，第209—210页。）显然，在公用事业中引入竞争机制，尤其对于我国而言，尚难达到较多厂商竞争提供有差别的产品，进出市场相对容易的垄断竞争市场。

只有在完全竞争市场中，企业只能被动地接受市场价格，其行为不能影响供求关系和市场价格，也不能影响市场结构，而在其他市场特别是寡头市场和垄断市场中，企业不完全是一个市场价格的接受者，相反它具有市场控制力，能够在一定程度上影响甚至决定市场价格，改变市场供求关系 和市场结构。任何企业，总是希望能够扩大、至少保持自己的市场份额，市场控制力恰是扩大或保持企业市场份额的一种重要力量。拥有市场控制力的企业，是不会忽视或放弃利用它来获取更有利的市场地位、牟取更大利益的。企业可以采取多种方式利用其市场控制力，其中有些可能属于正常的营销策略和手段，有些则不免构成损害、限制竞争的滥用优势或者卡特尔行为。例如，垄断市场中的企业倾向于通过价格歧视来谋求更高的利润，寡头市场中的企业则可能通过卡特尔来追求其利润最大化。这样做的结果，一定比纯粹遵循边际收益等于边际成本所确定的产量进行生产的市场均衡理论更优。因为现实生活中并不存在完全竞争的市场，按照均衡产量生产的产品价格会高于边际成本；而且产品都是有差别的，不同的企业有不同的市场控制力，企业天然地具有不断提高自己的市场控制力和市场地位的冲动或欲望。

由公用事业的市场结构所决定，公用企业是市场中的一支危险的异己力量。在传统的垄断市场结构下，某公用企业随时可能损害该事业以外的竞争，危及市场和他人。在公用事业领域引进竞争机制，则可改善市场结构，减少这种危险，不仅可以完善公用事业本身的经营和效率，又有益于整个市场经济，何乐而不为呢。

（三）市场经济的精髓与消费者保护

在公用事业中引入竞争机制，成为世界范围内的一种潮流和共识，应当说还有更深层次的原因，那就是经过几百年的实践，市场经济趋于成熟，人们通过无数的正反经验教训，已经认识并把握住市场经济的本质和精髓。市场经济最本质的方面是竞争，其次才是信用和法治，没有竞争，市场的信用和法治就成了无本之木。市场经济的精髓，则在于众多主体分别自主决定基础上的选择和交易，要消除市场经济的弊端，不能立足于否定市场作用的垄断、管制和计划，而应在促进、维护竞争的基础上，“无为而治”，方能达到个体及社会利益的均衡和最大化。这样的道理，对于市场经济条件下的公用事业也是适用的。岂止公用事业，政府的许多职能也不是自然垄断的，改革开放以来中国业已享受到了中央与地方、地方与地方之间政府竞争，尤其在提供公共产品和公共服务方面的竞争所带来的好处，所以在政府经济活动和公共管理中也不乏可以引进竞争机制的领域，对政府也要适用“反垄断法”-反限制竞争、滥用权力、市场封锁等，这是题外话。

维护竞争和消费者保护是同一问题的两个方面：前者是从经营者相互关系、后者是从消费者与经营者关系的角度，来维护市场的活力和健康；只有在经营者竞争的基础上，消费者的自由、知情、公平交易、损害赔偿等基本权利才能落实，他们作为“上帝”的才得以实现，立足于管，则管不胜管，计划时代的短缺和官商又会卷土重来。

所以，要在公用事业中尽可能引进竞争机制，“能引则引”，将垄断市场局限在最小范围内；并刻意维持、保护竞争机制，对公用事业原则上也要适用“反垄断法”。

三、公用事业引进竞争机制的立法模式

（一）特别法与普通法

可见，要反公用事业的垄断，以平民怨，促使公用事业健康发展并带动整个经济、社会不断提升档次，关键要在其中适当地、尽可能引进竞争机制，以收釜底抽薪之功效。由于“反垄断法”的功能是对市场主体一般地反限制竞争的法，其调整对象无非为联合行为、结合行为、滥用优势和市场结构控制，在公用事业内在缺乏竞争、市场结构僵化的情况下，仅靠“反垄断法”从外部来反它的垄断，无异于扬汤止沸，反不胜反，且无从下手。何况对于公用事业的垄断来说，“反垄断法”是普通法，调整相关公用事业的法如电信法、邮政法、电力法、铁路法等是特别法，特别法对它的垄断如有具体规定，作为普通法的“反垄断法”也就只好开绿灯放行了。因此，对公用事业反垄断或引进竞争机制，从根本上说要在有关公用事业的专门立法上做文章，“反垄断法”只能起辅助和兜底的作用。发达国家的做法或经验正是如此，他们主要是靠私有化（或曰民营化）法和相关专门法来追求这一目标的。

公用事业多种多样，所处领域、性质各异，对其如何引进竞争机制，只有一般的原理，而没有划一的模式和措施。一般而言，在公用事业中引进竞争机制，并非像餐饮业、服装业等那样放开竞争，而要精心设计一种实行特许经营、市场准入控制和恰当监管下的合理的市场结构。这就需要对公用事业专门立法，如果放开竞争，则主要依靠合同法和反垄断法的调整足矣。

调整公用事业的专门法，视其领域和影响范围，既可以是全国性的法律如邮政法、电信法、电力法、铁路法等，也可以是地方性法规如关于城市公交（包括地铁、出租车）、自来水等条例、规章。

在相关专门法中，首要考虑的是某公用事业放开竞争的程度和如何放开竞争，其不同业务或领域的放开程度也不尽一致。如法定专营以外的邮递业务、电信设备生产、发电、出租车等，原则上可以放开，只需制定一般市场准入条件即可，符合条件的均可进入。对需要特许控制的，在于确定究竟特许几家企业来经营？这对不同的公用事业也不能一概而论，一般也不应规定具体的企业数量，而应兼顾规模经济和范围经济的要求，授权主管部门根据竞争状况（如价格和成本变动情况）和消费者权益满足程度来发牌。笔者认为，如能始终保持一、二家企业在竞争中处于被淘汰的边缘，则特许的数量就是适当的。对仍需维持垄断经营的，如法定邮政业务、电网、铁路、电信基础设施等，其经营和引入竞争的具体方式，也需由相关专门法加以规定。

相关法中另一不可或缺的重要内容则是具体管制，它与公用事业领域的竞争和反垄断是紧密相联系的。诸如特许的基本条件、期限，资费如何管制，竞争条件下电信的互联互通和普遍服务问题，禁止网络和基础设施垄断经营者的掠夺和“卡脖子”等行为，特定经营组织或管制机构及其治理，有关进入、退出的具体要求和监管等，需要在具体的公用事业法中有针对性地加以规定。

当然，决不能说“反垄断法”在公用事业引进竞争机制和反垄断中是无所作为的，或者说它在这方面的地位比专门的公用事业法要低。在专门法对某公用事业作了具体规定的情况下，基于特别法优于普通法的原理，对该事项固然不适用“反垄断法”，也只有这样，才能在公用事业领域有效地反垄断。然而相对于特别法来说，普通法遵循的原理更基本，有时甚至更高级，在特别法未作规定、规定不明或者规定有矛盾冲突的情况下，就需要将反垄断法乃至市场经济暨竞争的一般原理适用于公用事业的垄断和竞争问题。

“反垄断法”还要一般地反公用事业的卡特尔和滥用优势的行为，不允许公用企业在专门的公用事业法之外限制乃至扼杀竞争，损害其他竞争者和消费者的权益，进而危及整个市场经济。像日本禁垄法中规定的以分割营业或企业为主要手段的所谓市场结构控制，在我国拟议的“反垄断法”中也不妨加以借鉴，作为悬在公用事业头上的一柄剑，平时引而不发，必要时可将其适用于某垄断企业，以改善市场结构，形成有效的竞争格局。那么，“反垄断法”对于公用事业是一般地适用呢，还是原则上不适用（适用除外）？

（二）“反垄断法”对公用事业：原则上适用还是一般适用除外

发达国家在晚近公用事业引进竞争机制的改革之前，“反垄断法”对公用事业原则上是不适用的，可谓“一般豁免，例外适用”。请看德、日法例：根据德国《反限制竞争法》1980年文本，邮政、交通运输、供电、供气、供水等公用事业均可一般地豁免适用该法（程度不尽相同）；日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第21条规定，该法不适用于铁路、电力、煤气及其他性质上为当然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。我国的竞争法著述和教材，多反映了这种情况，一般都把邮电、铁路、供电、供水、供气等公用事业纳入反垄断法适用除外的范畴，理由就是它们具有自然垄断性、无法或不宜开展竞争。

显然这已不合时宜了，公用事业不仅不能利用优势限制其外部的竞争，而且在其内部也要开展竞争、要反限制竞争或反垄断了。德国《反限制竞争法》灵敏地追随了这一趋势，该法1990年文本已不准许邮政对该法适用除外，交通运输企业虽仍在一定程度上豁免适用该法，但豁免的范围有所缩小；而根据该法1998年所作的修订，公用事业原则上适用该法，包括以前适用除外的交通运输、供电、供气等事业，只有供水仍可在一定程度上豁免适用该法。德国反垄断法对公用事业的态度的变化，从“一般豁免、例外适用”到“一般适用、例外豁免”，顺应了公用事业引进竞争机制的改革需要，也反映着反垄断法发展的一种趋势。根据台湾地区《公平交易法》第46条第2款的规定，公用事业的行为只有经公平交易执法机构的特别许可，才可豁免适用该法，可知在一般情况下，公用事业也要适用该法的规定，表明这部后发立法的指导思想是很先进的。

事实上，由于实践中公用事业垄断的弊端普遍受到诟病，我国已有的一些反垄断的法律规定，主要就是针对公用事业的。如《反不正当竞争法》第6条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争；第12条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。国家工商局还制定了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，对以上规定加以细化，明确、具体规定了禁止公用企业实施的六种限制竞争行为。当然，这只是应急措施，公用事业可能实施的垄断暨限制竞争行为远不止这些，系统全面的规定尚待“反垄断法”的出台。但是，公用事业一般不得豁免反垄断这一点，应当是很明确的了。

如前所述，公用事业引进竞争机制并非完全放开竞争，不同程度的垄断和限制竞争仍是必要的，它由专门法根据不同公用事业的特点和要求作出具体规定。所以对“反垄断法”来说，公用事业除了一般适用外，尚需“例外豁免”。

由于公用事业引进竞争机制的情况十分复杂，而企业为追逐利益最大化所可能采取的限制、损害竞争的花样层出不穷、不胜枚举，所以这种“例外”不可能由“反垄断法”一一作具体规定，而需从两方面加以确定：一是相关公用事业法的规定，自不待言；二是反垄断执法机关或法院的具体认定。须知，反垄断法的适用不是非此即彼，绝非一加一等于二般的简单，它具有政策性、灵活性的特点，需要综合考虑现实经济政策、产业政策、竞争政策、经济发展和竞争状况、商业惯例及民众对其接受程度等，来判断、认定某行为是否损害竞争和经济，在多大程度上应予限制或禁止，应采取何种方式和措施加以规制或救济；况且任何法律规定都不可能完美无缺，阙漏、矛盾、含糊、歧义是不可避免的。因此，有意无意地为反垄断执法机关和法院留下自由裁量的空间，这是符合反垄断的特点和要求的。

据此，在我国拟议的“反垄断法”中不妨作此规定：本法适用于公用事业，但是法律另有规定或者经反垄断执法机构许可的事项除外。