金融机构反担保制度研究

一、关于反担保与担保关系的认识

有的学者认为， 反担保是指与本担保相对的， 为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设立的担保; 有的学者认为， 反担保是相对于本担保而言的， 它是指在本担保设定后， 为了保障担保人在承担担保责任后， 其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保; 有的学者认为， 反担保是主债务人或者第三人与担保人约定， 在担保人对主债务的追偿权不能实现时， 尤其承担担保责任的担保; 还有的学者认为， 所谓反担保， 是指第三人为债务人向债权人提供担保时， 债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保， 其目的是为了保障第三人追偿权的实现。由此可见， 在我国， 几乎所有的学者均将反担保作为担保的一种， 二者存在种属关系。

二、我国金融担保业的现状

中小企业是国民经济的重要组成部分，是推动我国国民经济和社会发展不可替代的重要力量，具有促进增长、扩大就业、推动创新等重要作用。但是，中小企业自身信用不足，以致于银行惜贷，这也是世界普遍存在的难题。为了解决这个问题，国内银行一般要求借款人以自有房产作为抵押或其他物的担保。除此之外，放贷的条件中还增加了要求中小企业融资担保机构对其提供担保。如果借款人对除了融资担保机构以外的其他债权人也负有债务时，融资担保机构的债权与其他人的债权一样处于平等的清偿地位，使融资担保机构债权有悬空的可能，这无疑使融资担保机构面临很大的风险，限制了融资担保机构对小企业提供融资担保的积极性。

因此，通常要求被担保企业提供反担保或被担保企业寻求第三方提供反担保。所谓反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。

三、小企业融资担保方式的运用

（ 一） 银行要求保证人放弃物保优先抗辩权的必要性分析

在商业银行小企业贷款过程中， 为了提高借款人的清偿能力， 银行通常要求借款人提供抵押， 在抵押值不足时， 往往由融资担保机构提供保证担保进行弥补， 这样， 使银行的债权上既存在物保①也存在人保。首先，在物保和人保的担保范围上， 应当承认当事人之间约定的效力， 法律没有必要强制当事人按照一定的模式承担责任; 其次， 当事人之所以同时设定物保和人保， 显然是为了债权人实现债权的便利和增加债权的保障， 在承认当事人意思自治优先的前提下， 规定债权人的自主选择权更加符合设定物的担保与保证并存的本意。债权人有权按照与保证人之间的约定， 要求保证人放弃物保优先的抗辩权、先行承担保证责任以实现债权的做法， 在《物权法（ 草案） 》中得到了肯定②。

（ 二） 实践中保证人承担保证责任后处分抵押物的法律障碍

在融资担保机构承担保证责任（ 部分或全部） 后向债务人行使追偿权时， 由于债务人已无力偿还贷款， 通常已无其他财产可供追偿， 保证人只能通过处分借款人提供给银行的抵押物寻求救济。但处分该抵押物在以下两个方面存在法律障碍：其一， 同一债权既有借款人提供的物的担保又有保证的， 根据《担保法司法解释》的规定， 保证人在物的担保范围以外承担保证责任。如果保证人按照与债权人的约定先行就整个债权范围承担了保证责任后， 只能依据《担保法》的规定， 对债务人行使追偿权。依照我国担保物权消灭理论， 债权消灭的， 抵押权随之消灭。当保证人就债务人的整个债务余额履行保证义务后， 银行的债权获得全部清偿， 主债权消灭， 此时抵押权也归于消灭; 当保证人部分履行保证义务的， 该部分债权消灭， 其对应金额的物上优先权也随之消灭。因此， 严格来说， 保证人无权对该抵押物行使物上优先权。

其二， 保证人能否通过债权转让而获得债权人原来享有的抵押权。通过债权转让取得对债务人的债权与因履行保证义务而对债务人具有追偿权所产生的债权， 两者法律内涵不同。前者基于当事人之间的债权转让合同产生， 债权受让人支付的对价可以与受让标的不相等，债权受让人受让债权后， 取得了原债权人的法律地位， 得以债权人的身份向债务人主张权利， 可以理解为约定之债; 后者则基于保证人履行保证义务这一法律行为而产生， 债权数额上必然与保证人履行保证义务所支付的款项相当， 只能以追偿权人的身份向债务人主张权利，这一债权是基于法律规定的追偿权而直接享有， 由此可以理解为法定之债。最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（ 法释[ 2001]12 号） 第9 条规定， 金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后， 可以依法取得对债权的抵押权， 原抵押权登记继续有效。该司法解释从保障债权的立法宗旨出发，为避免重复登记造成的成本加大和抵押权顺序利益受损， 规定了属于法定登记抵押权的， 原抵押权登记继续有效。但必须注意的是， 该司法解释将无须重新办理抵押登记、因债权受让而直接取得抵押权的主体严格限定于金融资产管理公司。《担保法》明确规定， 不动产抵押严格实行登记生效主义， 未经登记的不动产抵押属无效抵押。即使按照不动产抵押登记对抗主义的原则， 一般认为， 普通民事主体因债权受让而取得抵押权的， 仍须办理抵押登记方可取得对抗第三人的效力， 但重新办理抵押登记是否需征得抵押人同意还是仅凭债权人出具的保证人已履行保证责任的书面证明即可办理， 还未见法律的进一步规定③。（作者单位：天津工业大学文法学院）

参考文献：

[1]曹士兵. 中国担保诸问题的解决与展望[M] . 北京： 中国法制出版社， 2001： 9- 10.

[2]陈本寒. 担保物权法比较研究[M] . 武汉： 武汉大学出版社， 2003.

[3]董开军. 担保法原理与条文释义[M] . 北京： 中国计划出版社， 1995.

[4]张向东. 对外担保[M] . 北京： 中国对外经济贸易出版社，1992.

[5]刘保玉. 反担保初探[ J] . 法律科学，1997， （ 7） ： 12- 14.

[6]曹凤岐.建立和健全中小企业信用担保体系[J].金融研究，2001，（5）：68-70.

[7]顾海峰.信息不对称导致信用担保风险形成的内在机制研究[J].财经理论与实践，2007，（3）：5-8.

[8]顾海峰.金融交易中信用担保风险形成的外部机制研究[J].金融理论与实践，2008，（7）：18-22.

注解：

①物的担保包括典型的不动产担保、动产担保以及其他非典型担保， 为叙述方便， 本文以物的担保之典型―抵押为例进行阐述。

②《物权法（ 草案） 》第198 条（ 人大三审稿） ：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保， 债务人未履行债务的， 债权人应当按照约定实现债权; 没有约定或者约定不明确， 债务人自己提供物的担保的， 债权人应当先就该物的担保实现债权; 第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债权， 也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后， 有权向债务人追偿。”

③根据现行相关法律、法规的规定， 我国目前对国有银行不良贷款的债权转让受让人主体资格有严格的限制， 仅限于国务院批准设立的金融资产管理公司， 融资担保机构不具备该主体资格， 在债权人为国有银行的前提下， 关于融资担保机构能否通过债权受让的方式获得担保物权的争论也就不具现实意义了。