论政府采购招投标中的歧视性条款

摘 要：文章结合实际案例对歧视性条款产生的原因进行了分析，论述了政府采购招投评标中由于歧视性条款所造成的危害，提出了规避歧视性条款，进一步规范政府采购招投评标活动，提高招投评标的公开、公正、公平度及合法有序的相关建议。

关键词：政府采购；招投标；歧视性条款

政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购招标是指各级国家机关、事业单位和团体组织，制定符合其采购行为要求和标准的招标文件，由多个投标人参与竞投，从中选择最符合条件的竞投者，并与之订立采购合同的活动。投标是对政府采购招标的响应，是指符合招标条件的投标人，根据招标文件的要求与标准，编制投标文件，参与投标竞争的行为。评标，是指评标专家依据招标文件的规定和要求，对投标文件进行审查、评审和比较，从而确定中标人的活动。评标是审查确定中标人的必经程序，是一项关键性的且又十分细致的工作，评标活动直接关系到招标人能否得到最有利的投标，是保证招标成功的重要环节。而歧视性条款往往被合法、公开、公正、公平的外衣所掩盖，具有一定的隐蔽性，会在一定程度上政府采购招投评标的正常秩序，破坏实现招投评标优胜劣汰的规律。因此，增强在招投评标中对歧视性条款的识别与纠正，对提高招投评标的公正性，预防和纠正不正当竞争具有积极意义。

一、歧视性条款的产生的原因

政府采购招投标歧视性条款产生的原因很多，也很复杂，分析起来主要有以下几个方面：

（一）招标方的原因

一是出于地方保护主义。在编制招标文件时，往往以保护当地投标人业为由，通过设置一些有利于本地投标人的歧视性条款，以限制外来投标人的投标。如要求投标人为当地公司或在当地有分公司或办公场所，在当地获得过各种荣誉，安置当地4050人员达一定比例等。

二是长官意志或采购方意志的干涉。由于有的政府官员或采购方的个人意志，往往在招标文件中增设与招标项目无关的内容，或不切实际过度市场化的条件，使绝大多数具有潜在竞争力的企业望而却步不敢投标。

三是为内定企业量体裁衣。在编制招标文件时，根据招标方内定企业的优势设定投标条件；或在评分点故意设置畸高畸低的分值，将极具竞争力企业的得分点设得畸低，不具有竞争力企业的得分点抬高，将不同企业的优劣势分值拉平；或故意淡化实质性条款的要求，细化非实质性内容，使非实质性内容分值提高，同样使竞争力不强的企业中标。

四是对政府采购招投标政策、法规不熟悉。由于招标方或一些招标组织对政府采购招投标的政策、法规不熟悉，或编制招标文件的技能不够娴熟，无意中设置了歧视性条款。比如，将工程类、货物类的招标文件的条款错误地挪用到服务类的招标文件中，使投标人无从适应。

（二）投标方的原因

事实上不少投标人在不同程度上缺乏对歧视性条款的识别能力，在获得招标文件时未能及时发现其中的歧视性条款，以至在规定的期限内不能与招标方进行及时有效的沟通，这也在一定程度上助长了一些组织设置歧视性条款的可能和概率。

二、歧视性条款的类型

在政府采购招投标过程出现的歧视性条款五花八门，归纳起来主要有以下几种。

（一）企业资信方面的歧视性条款

企业资信方面的歧视性条款，首先表现在企业注册资金方面。在一次物业服务项目的评标中，招标条件指出，本次投标人需具备物业企业二级资质，此项的评分标准是：注册资金300万元得1分，每递增500万元加1分，最高得6分。其中一家二级资质企业的注册资金是5000万元，得6分（满分），结果是这家企业中标，而另一家具有一级资质且具有较强竞争力的企业（注册资金500万，此项得1分）败北。事后，该一级企业认为招标项目要求投标人具备二级资质，而国家对二级资质企业的注册资金要求是300万元以上，本企业是一级资质，双方应处在同一起跑线上，均得1分。当然这家企业并未能认识到这项评分是歧视性条款。

企业资信方面的歧视性条款，其次表现在企业经营时间方面。例如2014年8月，在浙江省某市进行的一次政府采购（物业类）评标中，招标文件设置了投标单位经营时间的歧视性条款。其评分方法如下：投标单位经营时间大于等于20年，得4分；经营时间大于等于15年但少于20年的，得3分；经营时间大于等于10年但少于15年的，得2分；经营时间少于10年的，得1分。评委们审阅招标文件后，当场询问招标组织，认为我国物业管理行业从1981年诞生以来，快速发展期是在2000年以后，大量的物业企业经营时间均未达20年，在浙江省内也只有2家在20年以上，这意味着99%的企业在此项都不能得到4分，这也存在着对大多数物业服务企业的歧视。

企业资信方面的歧视性条款，同时也表现在企业资质、单个项目履约能力方面。例如在一次某政府采购非住宅类物业服务招标中，将三个物业项目合并招标。其中两个物业的建筑面积在一万平方米以上，而另一物业的建筑面积则不足一万 平方米，三项合计建筑面积共为38043平方米。按照《物业管理资质管理办法》和《物业管理招投标暂行办法》规定，符合三级及以上企业均可投标。招标文件也是这样要求的。初看完全符合相关政策，并无歧视性条款的痕迹。但该项评标赋分中却出现了以下内容：“一级资质得5分，二级资质得3分，三级资质得1分”的要求。从上述情况看也属于歧视性条款。同时在只有38043 M2的非住宅物业项目中，却设立过高的单个项目履约能力的歧视性评分方法：1、项目管理面积大于等于建筑面积12万平方米的，连续管理3年及以上，平均年合同金额大于等于1200万元的（政府办公机关、事业单位）有一个得4分，最高为4分；2、项目管理面积大于等于建筑面积5万平方米，小于12万平方米的，平均年合同金额大于等于300万元，小于1200万元的（政府办公机关、事业单位）有一个得1分，最高得2分。从单个建筑面积和合同金额分析，符合评分标准第一款的，浙江省几乎没有，符合第二款也只是凤毛麟角。而本次三个项目合计只有38043平方米建筑面积的物业，为何设立如此高的评分要求，这不难看出，存在量体裁衣的质疑。

企业资信方面的歧视性条款，还表现荣誉证书方面。在招投标过程中，只认政府颁发的荣誉，排斥协会等组织授奖；或只认当地相关机构颁发的奖项，不认投标人在本地之外的奖项等。如获市政府颁发的市优项目，有一个得1分，获省、部级政府机构颁发的省优、部优项目，有一个得2分，但协会颁发的除外。近年来，政府机关减政放权，将大量的评优项目工作交给协会组织进行，因此明显存在歧视性条款的质疑。

（二）企业技术方案方面的歧视性条款

企业技术方案方面，首先表现在限制价格竞争的歧视性条款。政府采购服务类项目的招投标，一般是充分考虑了招投标双方的利益为原则的，既要保护投标人一定的盈利空间，也要在确保服务质量的前提下防止国有资产流失或浪费。在某次评标中，招标方将价格设定在120元/ 平方米・年的位置上（这个价格高于当年省政府定价50/ 平方米・年），且三年报价的总价设在1369.90万元/3年，此项赋分为10分，价格分采用低价优先法计算。若投标人投标价格超出采购预算，则该投标人的综合得分为0分；若投标人投标价格均超过采购预算，采购人不能支付的，该项目为废标。从文字表面盾，招标方既没有限制价格竞争，也未保护价格不竞争。然而该项目另外设定了“人员工资标准”的评分条款。评分标准规定“根据物业管理相关人员工资明细表中各投标人列出的人均工资额度高低，从高到低排序”。第一名得4分，第二名得2分，第三名得1分，其余不得分。仔细推敲一下：投标者要在价格上多得1分，就意味着报价将下调137万元；价格下调意味着员工工资额度得下降，在“人员工资标准”的条款中就要失去2至3分。这一歧视性条款使一大批中、小企业敢怒不敢言。同时，本次招标价格明显高出政府定价和市场行情价，存在典型的歧视性，使国有资产大量流失，保护了不正当企业的竞争。

企业技术方案方面，其次表现在重复计分的歧视性条款。在评标中，我们还经常会发现重复计分的歧视性条款。如将投标人管理经验项目中的内容与其他条款一起重复计分；又如将主营业务多少与单个合同金额的内容存在重复计分的嫌疑，或将企业纳税情况设立较大分数值等，明显存在为中、小企业设置障碍的嫌疑。

企业技术方案方面，还表现在人员配置方面的歧视性条款。政府采购特别是服务类项目，政府行业主管部门、招标方和服务供应方一般都应遵循质价相符、优质优价的原则。采购方应重点关注供应方提供服务的标准及质量，对于供应方人员的数量、年龄、文化程度等，不应做出具体的要求。然而在评标中，常见到招标方会对项目设置最低人数的要求。根据最低人数要求，在费用有限的情况下使得大多数投标人放弃投标行为。即使有个别企业响应，往往也会在中标后将人员减少，以确保其该得利益，因此就有可能影响到整体的服务质量不能达到采购方的要求。同时有的招标文件，将拟任物业服务项目经理（负责人）的资质设定为“物业管理师”资格。如没有这一资格，则此项不得分。目前全国具有物业管理师资格的人数平均一家企业还不足一人，让物管师作为拟任项目负责人的制度还难以实行，因此这也是歧视性条款之一。

三、规避歧视性条款的建议

政府采购招投标活动中的歧视性条款，已经在一定程度上影响到政府的公信力，扰乱了政府采购招投标活动的正常秩序和各行各业的健康发展，甚至成为腐败的温床，应广泛引起行业主管部门、政府采购监管部门和相关企业的高度重视。为此，笔者建议从以下六个方面来规避歧视性条款的出现。

一是加强法律、政策的学习、宣传和贯彻，使招投评标各方均依法行事，成为学法、懂法、守法、用法的楷模。

二是加强招标文件的监审，从源头杜绝招标文件中出现歧视性条款，切实维护招标方、投标方和监标方的利益。

三是加强投标人的自身建设，努力学习招投标的基本知识，提高投标技能和水准，加强自身识别歧视性条款的能力，切实维护企业的合法权益。

四是加强招标中介服务企业的管理，通过培训、考核、测评等途径，进一步规范政府采购招投标的中介行为。

五是加强对评标专家教育培训，以提高评标专家评标专业水平，不断提高专家在评标工作中的公开、公正、公平的行为水准，更好地为社会、为政府、为企业服务。

六是加强对政府采购价格的监审，防止因价格过高而浪费国家资金，或因价格过低而不能采购到质价相符的服务类商品，真正符合市场的正常需求，达到政府采购招投标的真正目的和效果。

作者简介：叶秀霜，女，1964年9月出生，大学本科，，副教授，主要从事旅游管理、酒店管理、物业管理研究。