非证据排除规则的认定

摘 要 在刑事诉讼中，非证据的认定和排除不仅关系到被告人合法权益的保障，更为关键的是，它是实体正义和程序正义的重要体现。一个法治社会形成良好秩序的根基在于法律规范具有明确性和案件事实具有确定性，否则，法律的调控便是偶然的或者任意的。由此可以认为，如何确定案件事实不仅是正确司法的关键问题，也是法治的基本问题，而合法有效的证据便成为还原案件事实的钥匙，因此，证据的合法采纳和对不法证据的排除就成为了诉讼要解决的关键问题。

关键词 非证据 排除 法律反思

中图分类号：D925 文献标识码：A

1非证据含义及范围界定

1.1证据能力

证据能力，亦称证据资格，或者叫证据的适格性，是指具有可为严格证明系争的实体法律事实之资料的能力。也就是，某种资料具有可以拿来作为证据的能力。这主要是大陆法系国家对于证据资格的定义。关于证据的这一资格，英美法系国家主要称之为证据的可采性（admissibility），两大法系由于诉讼模式、法律传统、价值取向等方面的差异，因此，必然会在证据资格的处理上有所不同，然而，不管是大陆法系国家所叫的证据能力还是英美法系国家所称的证据的可采性，都是对证据资格从功能上进行的限制。证据能力概念的这一解释在学术界也是毋庸置疑的。需要特别指出的是，证据能力含义的界定对于非证据的排除是至关重要的，一个证明资料如果不具有证据能力，那么它就一定要被认定为非证据而需要排除。换言之，非证据的排除主要研究的是证据资料有无证明能力的问题。

1.2证明力

证明力是指证据对案件事实所具有的证明作用的大小。亦即，证据有证明能力被采纳之后其具有的证明作用的大小。证明力是证据本身所具有的内在属性。长期以来，由于受重实体轻程序法律思想和积极的查明主义诉讼价值的影响，在我国的司法实践中，司法机关往往将证据能力和证明力混为一谈，只要是能够证明案件事实的证明材料，就能够当作证据来使用，而无论其来源方式是否合法，这样一来就会造成通过刑讯逼供等非手段取得的证明材料成为刑事案件的依据。故此，在司法实践中，一系列的冤假错案时有发生就不足为奇，最终侵害的是犯罪嫌疑人和被告人的合法权益甚至是宪法性权利乃至人权。而要改变这种局面，首先应当从概念上对证据能力与证明力加以厘清和界定。在刑事证据理论上，证明力与证据能力是两个截然不同的概念范畴，要对二者加以区分，应当从以下几个方面出发：

（1）二者的性质不同。证据能力是定性的概念，只有有无之分，而无大小之别。证明力则是一个定量的概念，不仅存在有无的问题，而且存在强弱、大小程度上的不同。

（2）二者的功能不一。证据能力解决的是证据能否进入法庭审判成为证明案件事实的资格问题；而证明力则解决的是证据对刑事案件待证事实的证明价值问题。

（3）二者的判断标准不同。证据能力是法律赋予证据的一种内在特性，它是立法者价值判断的体现。在法理学上，法律规则和法律原则都从宏观上对证据能力做出理论上的限制和规定，因此，若要判断证据资料是否有证据能力，就需要依据法律进行。需要指出的是，法律同时赋予了法官在判断证据能力问题上一定的自由裁量权。证据的证明力则是建立在证据资料与案件事实之间的关联性大小上的。当然，这种关联性是证据本身所具有的属性，是客观存在的。证明力的大小与程度受众多因素的限制，如证人的年龄、可靠性、表情，某种事实与调查中的事实在时间上的接近性等。法律不可能对千变万化的事物之间的联系预先作出规定，证据的证明力要靠事实审理者的理性与经验进行判断，从而形成特定的证明力规则或制度性设置，因此，证明力属于事实问题，而证据能力则属于法律问题。

2我国非证据排除程序现状

在我国，毫不夸张地说，《非证据排除规则》出台之前，非但排除程序不健全，就连相关的理论研究也几尽空白。《非证据排除规则》第一次以司法解释的角度规定了关于非证据排除的程序规则，特别是首次确立了审前的非证据排除程序，尽管此次建立的程序是初步的，但不得不说是历史的一大进i。其具体分为以下五步：程序的启动―法庭初步调查―控方证明―双方质证―法庭处理。

（1）程序的启动。《非证据排除规则》第四条规定：“书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。”关于提出时间、提出主体、提出范围、提出方式等规定是明确的，具有很强的操作性。

（2）法庭初步调查。《非证据排除规定》第五条规定：“被告人及其辩护人在酝ド罄砬盎蛘咄ド笾校提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读书之后，应当先行当庭调恕7ㄍケ缏劢崾前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调恕！北咎醪唤鼍吞岢雠懦的时间进一步明确，最主要的是明确了法院对非证据进行调查的责任。

（3）初步证明责任。《非证据排除规定》第六条之规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”

3非证据认定与排除理论的反思

向某案等系列案件揭示出非证据排除制度在我国需要构建的迫切性，《非证据排除规定》的出台可以说是对赵作海案等一些列冤假错案亡羊补牢式的做法。尽管其规定是历史的突破，但是，最为重要的是非证据排除理念的转变，排除制度的完全建立。而要实现排除制度在我国的构建就必须破除打击轻保障人权的观念，培植保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的社会土壤。而要实现非证据排除规则，最为关键的是对其实施状况进行实证的考恕N夜非证据排除的程序应当坚持以下几个原则：

首要，不合法依据排除程序不能单一化，即固定由某一程序担任这一责任，也不应当将排除不合法依据的主体单一化，即限定为法院一家。应当充分发扬查看机关的查看监督功能，尤其是其侦思喽焦δ埽注重调集查看机关在不合法依据排除程序中的自动性和积极性。所以，审伺捕程序、审查程序、庭前审顺绦颉⒎ㄍド罄沓绦蛑卸寄芄唤行不合法依据排除。其次，发扬查看机关和法院在不合法依据排除发动程序中的自动性。查看机关和法院均能够就保护程序正义和实体正义的底子意图而自动对所发现的不合法依据进行排除。

4结论

通过向某的分析以及对案例争议焦点法律分析，再通过对我国非证据排除规则的现状以及弊端的讨论，得出非证据排除制度在我国的构建首先从理论角度出发，从概念上对非证据加以界定的结论，亦即，非证据是从证明能力的性质上加以研究的，这一点必须要结合证据的证明力对比加以厘清，这一理论要点对随后的非证据排除制度的构建是尤为关键的。

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