量刑情节的构成理论初探

[摘要] 从总体上讲，对量刑情节构成理论的研究还相当薄弱。通过与犯罪构成要件的类比，可以对研究量刑情节构成要件的必要性，以及量刑情节构成要件的界定、类型、具体构造等得出初步结论。量刑情节的构成要件与量刑情节的功能设定之间具有互动性：量刑情节的功能定位越明确，量刑情节的构成要件设置也应越清晰；反之，量刑情节的构成要件弹性越大，量刑情节的功能也就不确定。

[关键词] 量刑情节；构成要件；功能

[中图分类号] D913[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2013）01—0145—06

一量刑情节构成要件的研究状况

在我国刑法学界，一言及“构成要件”，人们立马联想到的大概是犯罪的构成要件，而量刑情节的构成要件，则鲜有人论及。其原因是：一则，长期以来，量刑情节仅仅被界定成各种影响量刑的“主客观事实”，作为一种“事实”，人们关注的重心当然是“存在与否”或者“情况究竟怎样”的问题，对“事实”本身还遑论什么“构成要件”？似乎多此一举。二则，不论理论界还是实务部门，人们重法定量刑情节、轻酌定量刑情节的倾向由来已久，而就不少重要且复杂的法定量刑情节来说，要么似乎已在犯罪总论中有了详尽论述，要么好像已在刑罚总论中作了充分研究，未作专论的近乎是因为其内容过于简单、不值得深入探讨。至于酌定量刑情节，究竟有哪些，立法既然没有言及，那么，讨论起来就显得缺乏依据，而且探讨该问题的意义到底有多大，人们也许觉得大可存疑，不讨论也罢。三则，量刑情节各不相同，构成要件也明显有异，因此，如果要探讨其构成要件的话，似乎也应当是针对具体的量刑情节类型分别进行，没有必要提出抽象的“量刑情节的构成要件”加以研究。正因为此，目前学界对量刑情节构成要件的研究，基本上是针对着一些法律明文规定且相对复杂的量刑情节具体展开的。比如，像预备犯、未遂犯、中止犯、防卫过当、避险过当、累犯、自首及立功等诸多情节，学界对之展开的讨论可谓不绝如缕，发表的论文或公开出版的著作堪称连篇累牍、不厌其详，而其中探讨的中心话题就是这些情节的构成要件该怎样界定而已。至于对其他法定量刑情节、尤其是大量的酌定量刑情节，其构成要件究竟是怎样的，该如何界定，则显得门庭冷落、论者寥寥，更遑论从宏观层面对各种量刑情节共通的构成要件专门进行探讨了。

当然，也不排除极个别的研究者涉足此领域。比如，有研究者在关于量刑情节问题的论著中，在“量刑情节的基本范畴”一节专门列出“量刑情节的构成”这一条目予以研讨。该研究者指出：量刑情节的构成是指量刑情节由哪几部分所组成。并认为，量刑情节包括三部分，即主客观事实情况、效力及功能。具体来说，首先，量刑情节必须是由刑法和刑事政策规定或认可的主客观事实情况；其次，量刑情节必须具有一定的法律效力；最后，量刑情节必须具有一定的功能，即，在法定刑范围内决定宣告刑的功能，突破法定刑的功能和决定免于刑罚处罚的功能。不难看出，既然论者把量刑情节的构成界定成量刑情节是由哪几部分所组成的，那么可以认为，其所欲探讨的其实就是量刑情节的构成要件问题。但把量刑情节的构成要件分成如上三部分显然是不妥的。因为，一个事物的构成要件（或构成要素）与该事物所具有的功能是两个密切联系但又不同的方面，正如同犯罪的构成要件，它所要解决的是犯罪构成由哪几部分组成的问题，而不是说犯罪构成有什么功能。因此，在犯罪构成的诸要件中，不必论及它的效力与功能（如决定罪与非罪、此罪与彼罪乃至特定的法定刑），更不应当将它们混为一谈。其实，就学界业已进行的对有关法定量刑情节构成要件的探讨来看，对之也是严格区分的。比如，什么叫预备犯、未遂犯、中止犯？其构成要件如何？关键的问题在于：是否已经着手实行犯罪（这是区分预备犯与未遂犯的核心要件）；是否因己意自动中止犯罪并防止犯罪结果发生（这是区分未遂犯与中止犯的核心要件）；是否犯罪未得逞（这是将预备犯、未遂犯及中止犯等未完成形态与既遂犯相区别的核心要件）。至于这些犯罪未完成形态的从宽功能，则不是探讨其构成要件时关注的问题。实际上，只要界定了各种未完成形态的构成要件，各自的功能也就同时确定了。因为，一定的构成结构总会有与之相应的特定功能。再者，论者将量刑情节的法律效力与功能并列，更显得不甚妥当。理由很简单，量刑情节是具有特定法律意义的主客观事实，某一情节之所以是量刑情节、之所以具有某种从宽或者从严量刑的功能，本身就是法律赋予的、是法律明确规定或者认可的结果。离开了法律的规定或认可，离开了法律的效力，所谓量刑情节的功能就无从谈起。

湖南大学学报（ 社 会 科 学 版 ）2013年第1期陈航：量刑情节的构成理论初探笔者认为，固然，量刑情节属于“事实”范畴，但由此并不能得出“无需研究量刑情节的构成要件”之结论。因为，犯罪也属于一定的行为事实，但要准确界定犯罪，须臾离不开犯罪的构成要件，以此类推，要准确界定量刑情节，也当然离不开对量刑情节构成要件的研究。其实，刑法学上的“犯罪”也罢，“量刑情节”也罢，它们都是人们根据一定的标准所择定的事实，离开了标准，显然是难以被人们所准确把握的。而这个“标准”，其实就是“构成要件”。此其一。

其二，正如任何犯罪构成都是共性与个性的统一一样，但凡量刑情节——不论是从宽情节还是从严情节，也都是共性与个性的统一。如果说对分则中个罪的构成要件之研究并不能取代对个罪共通的构成要件之研究的话，那么，同样有理由认为，尽管人们也已对有关的法定情节之构成要件进行了富有价值的研讨，但仍然必须强调，确有必要从宏观上对各种量刑情节共通的构成要件予以足够的重视。一方面，这有助于从总体上对各种量刑情节的构成要件形成起码的共识，不至于各自为阵、相互冲突；另一方面，集中研究各量刑情节构成要件中的共性问题，也有助于节约有限的学术资源，尽可能避免在各个量刑情节构成要件研究中出现不必要的重复。

其三，就各种具体的量刑情节之构成要件而言，尽管人们习惯于“锦上添花”，乐此不彼地探讨那些已有相对充分讨论的问题，对鲜有人关注的量刑情节之构成要件问题则不屑于“雪中送炭”。但实际上，在诸多长期以来倍受冷落的量刑情节之构成要件问题上，也许颇值得探讨，从学术研究的角度看，说不定“风景这边独好”。正是基于这种认识，近年来，刑法学界已有少数学者开始了这种转向。这无疑值得称道。二量刑情节构成要件的界定（一）量刑情节共通的构成要件

究竟如何把握量刑情节共通的构成要件？尽管学界对之鲜有严格意义上的讨论，但笔者以为，长期以来，学界关于犯罪构成要件的研讨为我们提供了可资借鉴的思路。这就是，犯罪构成与犯罪概念联系紧密：“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。” 循此思路，既然人们已对量刑情节的概念形成了基本的共识，即，量刑情节是指根据刑法规定，法院在量刑时所必须考虑的，能够影响行为的社会危害性程度，从而决定处刑从严或从宽的除犯罪构成事实之外的各种主客观情况，那就不妨从如下两方面把握量刑情节所共通的构成要件。

1.积极的构成要件

量刑情节既然是能影响行为的社会危害性程度，并进而影响行为人刑事责任程度，决定处刑的从宽或者从严的各种主客观事实情况，那么，按照既反对单纯的主观归责、亦反对单纯的客观归责的近现代刑事责任原则，某一事实要成为量刑情节，首先必须具备刑法所规定或认可的如下两方面要件：

（1）客观方面的要件

这是指客观存在且不以行为人意识为转移的，能够影响行为社会危害性程度的事实情况。它可以表现为一定行为的结果、实施行为的手段或时空条件、行为的对象、行为人的某种行为表现以及行为人的某种特殊身份，等等。

（2）主观方面的要件

这是指说明行为人主观恶性程度的事实情况。它主要表现为责任能力的大小、意志努力程度、认识状况、犯罪的目的及动机等。换言之，这属于主观事实的范畴。之所以说它们是“事实情况”，是因为这些方面存在的问题，尽管对行为者本身而言属于其主观领域，但是，在司法活动中，却是一种不以司法者主观意志为转移的“客观”存在，不能凭其主观意识随意判定，而必须要结合客观方面的表现加以把握。

2.消极的构成要件——不属于犯罪的构成要件事实

尽管在我国的犯罪构成理论中，对是否应当存在消极的构成要件问题，学界有不同的认识，但这并无碍于我们认为，量刑情节的构成要件中起码应当存在消极的构成要件，即，该主客观情况是除犯罪构成要件事实之外的事实。换言之，尽管犯罪构成事实对行为的社会危害性程度、并进而对行为人的刑事责任大小、量刑结果的轻重起着关键性作用，但它们不应当被同时作为量刑情节对待。因为，量刑情节既然只是在量刑阶段才考虑的事实，而量刑又是定罪之后的活动，那么，根据禁止重复评价的原则，能够称之为量刑情节的事实必定不是在定罪阶段已经充分考虑过、并已对刑事责任发生了影响的事实。这就是说，作为量刑情节的构成要件，必须排除已经按犯罪构成事实被考虑过的情况。对此，不仅可以从“任何人不因同一犯罪再度受罚”这一刑法格言中找到理论根据，也可以从德国等国关于“属于法定犯罪构成事实要素之情况，勿庸再加斟酌”之类似规定中得到佐证，无需赘述。有必要强调指出的是：第一，这里的“犯罪构成事实”，既包括基本的犯罪构成事实，也包括（派生的）加重犯罪构成事实及减轻犯罪构成事实。第二，这里的“犯罪构成事实”，仅仅是指决定该事实对应的法定刑所要求的最低限度的事实，对剩余的、尚未进行法律评价的事实应当转化为量刑情节，否则，就难以做到充分评价。比如，假若某一犯罪的加重构成要件是“具备如下（严重）情节之一的”，那么，只要具有其中一个情节，就足以适用该加重的法定刑幅度了，当类似加重性质的情节还不止一个时，其他情节就变成了量刑情节，否则，就不可能对之进行充分评价。第三，这里的“犯罪构成事实”，应当是决定该法定刑幅度的惯常性、类型化的事实。这是因为，立法者在设定犯罪构成要件时，面对抽象的、一般的情况，他只能按一般情况设计构成要件，不可能考虑到可能会出现的种种复杂情况，否则，法定刑的上限与下限将变得过于宽泛。这意味着，但凡属于该犯罪的一般性情况，立法上在设定其法定刑时已经作了考虑，不得再按量刑情节对待。

总之，不论什么样的量刑情节，若要判定其成立，不仅要具备积极的构成要件，而且要具备消极的构成要件，即，不属于犯罪构成要件事实。就其积极的构成要件而言，无论是客观方面的要件还是主观方面的要件，都应当联系地看待；仅有主观恶性，没有客观表现，不足以认定；仅有客观危害，没有反映其主观恶性，也不能影响量刑。“例如，即使客观上属于入户抢劫，但如果被告人没有认识到其‘入户’，就不能适用‘入户抢劫’的法定刑。再如，即使客观上抢劫了军用物资，但倘若被告人主观上没有认识到自己所抢劫的是军用物资，也不能适用‘抢劫军用物资’的法定刑。”不具备积极的构成要件，固然不能认定为量刑情节；即使具备了积极构成要件，但只要不具备“不属于犯罪构成要件事实”这一消极的构成要件，也应否定对该量刑情节的认定。

量刑情节总是具体的，因此，对量刑情节的构成要件也应具体地加以把握。不可能仅仅通过对量刑情节共通的构成要件之把握就达到对各种具体的量刑情节之构成要件的认识。其实，通过对各种具体的量刑情节之构成要件的探讨，还可以进一步丰富量刑情节构成要件的内容。比如，对作为量刑情节的立功之构成要件的探讨，除了要把握作为决定立功事实具有的降低行为人犯罪恶性程度之积极因素（五个方面的客观表现及其有效性外）还应当包括与其他“立功”事实相区别的要素，即：主体是犯罪分子（这有别于一般人的、非刑法意义上的立功）；时间是发生在犯罪人实施犯罪后行刑开始之前（以便与作为行刑情节之一的立功相区别）。当然，后两个方面的条件也可以看作是其“消极要件”或排除性要件：既不是犯罪人之外的一般人所为，也不是犯罪人在行刑过程中所为。考虑到量刑情节纷繁复杂，难以对其要件一一展开，以下仅结合两个具体量刑情节构成要件的分析进一步加以说明。（二）量刑情节的具体构成要件例示

1.关于“犯罪的结果”

“犯罪的结果”历来是人们所公认的量刑情节之一。但是，作为量刑情节的“犯罪的结果”究竟如何界定，换言之，其构成要件是怎样的，深究此问题者似乎不多。也许是在不少人看来，这一情节的认定实在是太简单，无需大费周折吧。可是，如所周知，“犯罪的结果”这一事实，在刑法中的意义颇为不同。有时候，它是犯罪构成的要件（比如在有关的责任事故犯罪中）；有时，它只是判定犯罪既遂与否的标志（比如在杀人罪中）；有时，它是加重犯罪构成的要件（比如在结果加重犯中）；有时，它只是我们所讨论的量刑情节之一。既然如此，对作为量刑情节之一的“犯罪的结果”之认定，就必须探讨其构成要件问题。

其实，正是基于学界及实务部门在此问题上存在着诸多不合理的认识，有论者对之进行了颇富学术价值的探讨。比如，作为量刑情节之“犯罪的结果”应当是可归责的结果；作为量刑情节之“犯罪的结果”应当是法定刑基础之外的结果；作为量刑情节之“犯罪的结果”应当是具体罪刑规范阻止的结果；作为量刑情节之“犯罪的结果”应当包括该犯罪行为对行为人自身造成的损害。对论者提出的有关“犯罪的结果”这一量刑情节的四个方面之构成要件，在笔者看来，其中的第一、第二方面应予肯定。因为，第一方面要件其实就将客观方面要件与主观方面要件关联考察的当然结论，属于积极的构成要件范畴；第二方面要件则明显属于消极的构成要件，在此不赘。不过，对其所提出的第三、第四方面要件，则难以认同。因为，就论者提出的第三方面要件来说，其核心理由在于：“根据罪刑法定原则，过失造成财产毁损的行为，属于法无明文规定不处罚的行为；不管是对过失毁损财产的行为单独定罪处罚，还是在处罚其他犯罪时附带对过失毁损财产的行为进行处罚（即间接处罚），都违反了罪刑法定原则。”但是，刑法没有明文规定过失毁坏财物罪，不等于对过失毁坏财物的行为没有定罪处罚的明文规定。当然，该论者早已意识到这一点，已经把具有公共危险与职务过失的财物毁坏结果排除于外。不过，即便如此，笔者认为，还有其他诸多过失犯罪类型，而过失犯罪基本上是以“造成严重后果”为其成立要件的犯罪，它所指的“造成严重后果”，显然均意味着包括财物的毁坏结果在内，怎能说刑法规范所不禁止呢？就论者提出的第四方面要件来说，其核心理由在于：量刑时要考虑犯罪预防的需要，要考虑反映行为人人身危险性的因素之大小。但是，在量刑时是否应当考虑行为人的人身危险性，或者说，是否应当将反映此问题的因素作为量刑情节对待，的确存在日益激烈的争论，似乎不易简单地得出肯定性结论。

2.关于“激情犯罪”

激情犯罪是行为人在受到刺激后因激情冲动而导致的犯罪。既然如此，从理论上讲，构成激情犯罪，首先就要有某种刺激因素。其次，行为人还必须因该刺激产生了相当强度的激愤情绪，并在这种情绪的支配下实施了犯罪。就世界各国对激情犯罪构成条件的规定而言，虽然文字表述有异，但在这两个最起码的方面都是一致的。比如，对相当强度的激愤情绪，美国模范刑法典描述成“极度精神和情绪紊乱”，巴西刑法称作“由极度激动支配下”，印度刑法典规定为“致失却自制力”，蒙古刑法称作“强烈的精神激动”，罗马尼亚刑法称作“激愤与感情强烈压制状态”。对激情犯罪发生的时空条件，前苏联刑法称作“在突发的强烈精神激动的状态中”，意大利刑法表述为“于激烈之兴奋状态下”，西班牙刑法称作“立即”，德国刑法表述为“当场”等。不过，这只是问题的一方面。如果对上述两方面的内容作进一步的分析，不难发现，各国立法尚有许多明显的不同。比如，能够充当构成激情犯罪的刺激因素的范围如何，这些因素应否含有道德性，怎样判断激愤情绪的必要强度，等等，在这些方面就均存在差异。

比如，（1）刺激因素的范围。世界各国刑法立法所采取的态度大体分为两大类，即：对范围不加任何限制和加以限制。（2）关于刺激因素应否含有道德性的问题。与前一问题相联系，也分肯定派和否定派。（3）刺激因素的“关联性”问题。此问题指的是，因自身以外的其他人受到挑衅而引发的激愤情绪能否作为认定激情犯罪的条件。换言之，是否认可间接传来的刺激因素？比如，被告的父母遭打、妻女受害等引起被告激愤的，法律应否考虑呢？对此问题各国规定不一。（4）引起被告激愤情绪的事件是否必须真实存在？换言之，虚假传闻或认识错误能否作为构成激愤犯罪的刺激因素？与此相联系的另一个问题是，激情犯罪所侵害的对象是否必须是引发被告激愤情绪的肇事者本人？对此也有两种态度。（5）激愤情绪应达到的“相当”强度的判断标准问题。换言之，根据什么来推断行为人的激愤情绪已达到“忍无可忍”的强度？对此，各国立法所持的标准可分为三类。第一类是主观标准，即以被告本人的实际反映为依据；第二类是客观标准，即以普通人在类似情况下的反映为标准；第三类是折衷标准，即先按客观标准加以衡量，然后在此基础上充分考虑被告的主观特性加以综合认定。

所有这些问题，其实就是“激情犯罪”这一量刑情节的构成要件应当涉及的内容。尽管人们不时会言及这一量刑情节，但遗憾的是，现在还很难说已经在学界就这些方面形成统一认识。显然，如何根据量刑情节构成要件的基本共识深入研究下去，还是一个任重道远的话题。 三量刑情节构成要件与量刑情节功能

（一）实然层面的立法状况分析——构成要件相同但功能不尽一致

众所周知，我们之所以具有视觉功能，会把某种颜色均看成是红色，是由于我们具有相同的视网膜构造；桌子之所以不能像人那样放声歌唱，在于桌子的材质与人类的肌肉组织体不同；即便同属于歌手，男中音和花腔女高音发出的歌声也会迥然有别；等等。类似这样的事例的确足以表明：事物的构造决定着事物的功能，功能不同的事物其构造必定有异。

不过，量刑情节的构成要件与量刑情节功能之间的关系，并不是如此简单。因为，结合上文对世界各国相关立法的考察，我们已发现不少这样的事例，即：量刑情节的构成要件几乎完全相同，但不同国家为其设定的功能却明显有异。比如，未遂犯在不少国家或地区的刑事立法中，“未遂犯”是从广义上界定的，既包括障碍未遂也包括中止未遂。此处仅以狭义的未遂犯（即障碍未遂）为例说明。这一情节，是世界大多数国立法中均明文规定的从宽影响量刑的情节。应当说，关于（障碍）未遂犯的构成要件，在各国立法规定及理论认识上并无多少实质性区别，这就是：第一，仅限于故意犯罪过程中；第二，行为人已经开始了犯罪的实行行为；第三，犯罪未得逞；第四，犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。尽管如此，但各国在为这种相同构成要件的情节赋予从宽功能时却大不相同：有的规定，其从宽功能是“确然性”的（即属于“应当”从宽），有的规定，其从宽功能是“或然性”的（即属于“可以”从宽）；有的赋予其单一功能（即只能“减轻”处罚），有的赋予其复数功能（即，除“减轻”外，还包括“从轻”）；即便均为“减轻”这种单一性质的功能，其涵义也不尽相同。再如，对“累犯”这一情节，尽管世界大多数国家均将之作为从严量刑情节，而且，不论在立法规定还是学理解释上，其构成要件也大致相同，即：作为一种特定的再次犯罪的事实，涉及“罪质”、“刑度”、“间隔期”三个方面的要件。具体就一般累犯而言，要求其前后罪的“罪质”均为故意犯罪；前后罪的应判刑“刑度”为有期徒刑以上；“间隔期”意味着所犯后罪是在前罪业已执行完毕或者赦免以后一定时间之内。但是，从严功能的设定情况却不一致。有的规定，只能在法定刑内从重处罚，这意味着不能突破法定刑的最高刑；有的规定，对累犯应当“加重”处罚。即便均为“加重”，其涵义也不尽相同，至于最终能否突破法定刑的最高限也难以作出绝对判断。当然，言及未遂犯和累犯这类情节，更有必要说明的是，即便构成要件或判定标准相同，但与大多数国家的立法所不同的是，有的国家甚至就没有赋予其相应的从宽或从严功能。比如，在法国刑法中，原则上对未遂犯和既遂犯同样处刑，不予从宽量刑：而现行德国刑法则删除了对累犯加重处罚的规定，之所以如此，“是基于以下理由：首先，不能简单地从重新犯罪的事实中推论行为人的顽固的反规范性，重新犯罪可能是因为单纯的意志薄弱，也可能是受第三者的影响。其次，对累犯加重处罚，与德国刑法第46条规定的量刑原则（即‘行为人的罪责是量刑的基础；量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响’——引者）相冲突。”

上述实然层面的立法现状表明，量刑情节的功能与纯自然的事物之功能不同，它具有人为的、预设的属性。因为，作为量刑情节制度的重要组成部分，量刑情节的功能与立法者的主观认识、价值趋向密切相关。换言之，一定的量刑情节的构成要件对量刑情节功能的支配性，总是要通过立法者的价值趋向这个中介才得以形成，而不像纯自然的事物，其内部的要素及其构造就足以直接决定其所具有的功能。此其一。其二，我们也的确看到，构成要件大致相同的量刑情节，从总体方向上讲，其功能也是基本相同的。比如，无论如何，绝大多数国家对构成要件大致相同的情节（如未遂犯、累犯）均赋予了相同的趋宽或者趋严方向，即：均赋予未遂犯以从宽影响量刑的功能，均赋予累犯以从严影响量刑的功能。质言之，未遂犯之所以具有从宽功能而累犯之所以具有从严功能，关键就在于各自的构成要件迥然不同。这再明显不过的揭示了“事物的构造决定着事物的功能”这一基本原理。总之，前一方面意味着，任何关于量刑情节功能的立法设定，并不见得天经地义、难以更改，相反，存在着反思的可能性与必要性；后一方面意味着，对量刑情节构成要件与功能之间相互关系的判定还是有规律可循的。因此，有必要从应然层面予以分析。（二）应然层面分析

1.立法层面

尽管严格说来，量刑情节的构成要件与量刑情节的功能都分别是由立法者予以择定、赋予的，但从立法层面讲，整个量刑情节制度都是以量刑情节的功能的设定为出发点，并以其功能的最终实现为归属的。对这一点的理解，正如有的学者在谈到对刑法中“责任由哪些要素构成”的问题之理解那样：“不可能纯事实地、只可能功能地回答‘责任由哪些要素构成’的问题。人们需要‘责任’发挥怎样的功能，人们就会赋予‘责任’怎样的内容并配置相应的构成因素。简言之，‘责任’不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的。‘责任’的内容和构成因素，是由‘责任’在刑法学中的功能所确定的。”其实，之所以在立法上规定或认可某些量刑情节，就是因为要对这些有别于常态的情形在量刑上予以从宽或者从严处罚；而一旦在立法上确立了量刑情节制度，就是要其为准确判断是否应当从宽或者从严处罚，以及如何从宽或从严处罚服务。因此，从立法层面来分析，笔者认为，量刑情节功能的设定问题在先，量刑情节构成要件的选择在后；是量刑情节功能的设定问题决定着量刑情节构成要件的选择。这意味着，一则，假如为某量刑情节设定了从宽或从严影响刑量的功能，那么，其构成要件就要分别从反映行为社会危害性减弱或增强的主客观要素中予以提炼；二则，从宽或从严功能的确定性程度越高，其构成要件要素就应越明晰，“弹性”就应越小。

2.司法层面

就司法层面的具体适用而言，显然是先从构成要件方面对该量刑情节的成立与否进行判断，然后再确定该量刑情节的具体功能，从这个意义上应当说，是量刑情节的构成要件问题在先，量刑情节的功能问题在后；是量刑情节的构成要件决定着量刑情节的功能。不过，就量刑情节的具体认定来说，自然也会涉及法律规定（大前提）、具体事实（小前提）及结论（该量刑情节的判断是否成立）这三个方面的问题。而大前提的确定过程往往又是对量刑情节构成要件的解释过程，换言之，量刑情节构成要件的确定其实是个法律解释问题。那么，如何解释呢？考虑到量刑情节问题的落脚点在于实现量刑情节的功能，因此，量刑情节的功能又会对量刑情节构成要件的确定产生反向制约关系。在我国学界，对不少或然性情节或者多功能从宽量刑情节的构成要件，之所以解释得相当宽泛，就与此不无关系。比如，拿自首来说，之所以认为包括各种情况，其根据就在于：自首是“可以”从宽，即便自首成立，也不见得必然要从轻、减轻或者免除处罚，不至于放纵罪犯，尤其是不至于让一些罪大恶极的犯罪人逃避应有的制裁。可是，从这里也不难看出，当人们从这个角度解释自首的构成要件时，自首成立之日，也是自首应有的功能荡然无存之时。

综上所述，无论从实然还是应然的角度看，量刑情节的构成要件与量刑情节的功能设定之间具有互动性：量刑情节的功能定位越明确，量刑情节的构成要件设置也应越清晰；反之，量刑情节的构成要件弹性越大，量刑情节的功能也就不确定。恰如同犯罪构成要件与法定刑幅度的关系：构成某一犯罪的范围越大，其所反映的行为之社会危害性程度差距亦越大，为了与此相适应，法定刑的上限与下限必然拉大。问题是，犯罪构成毕竟解决的只是“罪质”问题，而量刑情节的功能是要最终决定“刑量”问题。最终宣告的刑量既然是个非常确定的数，那么，量刑情节的功能设定自然应当尽可能地确定。这也意味着，量刑情节的构成要件也必须尽可能明确。从这一角度讲，我国现行刑法关于量刑情节功能问题的规定的确值得反思。 [参考文献]

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