法律裁判中价值判断的合法化方法

【摘 要】在法律裁判中法官不应只是“法律语言的传声筒，只是消极被动之人，对法律的强制力与约束力皆无缓和能力的一台自动的法律贩卖机”。 在法律适用于具体个案的过程中，出现矛盾或缺失时，法官不能因为没有可依据的法律而拒绝裁判案件，而是必须把握正义，领会法律精神，正确地裁判案件。同时法官做出的价值判断绝不是主观臆断，而是要受多种客观因素的制约，在这个过程中，既要发挥价值判断的作用，又要克服其中的不确定性因素。 这便要求法官必须具有良好的法律感觉，准确的把握法律条文的涵义，运用正确的推理方法从而做出相对合理的决定。

【关键词】法官；法律裁判；价值判断；推理

一、法律裁判中价值判断的概念

价值分析在法学中具有其重要的作用，庞德曾经指出，法的价值问题是法律科学所不能回避的问题。霍姆斯・J甚至认为价值为“司法推理中隐含的大前提”。价值是一个见仁见智的问题，依据价值作出一定的判断更是值得寻思。“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”依照汉斯・凯尔森的观点，价值判断就是“依据一般有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断”。而相对于法律领域，“法律判断是指关于法律应该是什么的判断及内心确信”。笔者认为价值判断即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。更直白地说，就是人们对各种社会现象、问题，往往会作出好与坏或应该与否的判断。

二、法官享有价值判断的余地

法官是“活着的法律宣示者”，法官对于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始终是以法官塑造出来的规范为基础，因此，所有适用的法规范都是‘法官法’”。价值判断虽然是困难重重，举步维艰，但对于法官，价值判断恰恰是需要解决的实际问题。法官到底在多在程度上享有价值判断的余地，我们首先应该弄清楚什么是“涵摄”。涵摄是一种逻辑推论的过程，是将法律事实归属于特定的法律规范之下的过程。涵摄程序要求，在待判断的案件事实中，构成概念的全部要素一一出现，假使确定如是，依据逻辑的规则即应将案件事实归属于此概念。假使以评价中立的事实概念来表达规范的构成要件，而只须透过逻辑即可将待判断的案件事实“涵摄”于此等概念之下，那么规范“适用”就无涉评价了。利用涵摄模式的方式来处理司法问题，虽然可以节省时间，提高效率，而且符合平等原则及法的安定性之要求。但实践表明，并不是所有的事项都可以满足涵摄的要件，此时便需要价值判断的存在。那么笔者认为法官进行价值判断的余地在以下几个方面：1填补漏洞2法律规定过于笼统3法律条文模糊4法律条款冲突5价值冲突。出现以上五种情况法官有便有责任进行价值判断。

三、影响法官做出价值判断的因素

“法官的成见也并非是外在的和无关的异己物。法官的经验是影响法官价值判断结果的重大因素之一。为了维持法的安定性，法官往往受其法律经验的束缚。对于判例，特别是在判例法国家，法官有着“天生”的敏感性。法官个人的喜好也有可能影响其做出的价值判断的结果。虽然一再重申法官应该做到不偏不倚，但法官作为一个活生生的社会中人，法官的家庭背景、成长环境、接受的教育等等不可能不对其有所影响。社会文化主流模式也会影响到并非远离社会的法官的抉择。“一个文化的价值模式趋势构成阻碍司法评价自由的障碍。”经济、伦理等因素也是不得不考虑的。社会的期待也是因素之一。法官的判决对社会的行为规范是有预示作用，法官的判决预示着人们今后怎样的行为才是合法。政治因素必须被提及。因为许多国家的法官，特别是最高法院的法官，采用的是任命制，这其中就十分明确地会包含有政治因素。而在案件处理过程中，政治因素也会直接影响到法官的价值判断。

四、价值判断的实证分析

案由：四川省沪州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚。婚后妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一子，这给家庭笼罩上了阴影。1哭科年，黄与比其小22岁的女人张学英认识并于第二年同居。蒋发现后，劝告无效。1望拓年底，黄与张租房公然以“夫妻”名义生活。2001年2月，黄到医院查出自己已是肝癌晚期。在其即将离开人世的日子里，张学英不顾旁人的嘲笑，俨然以妻子的身份守候在他的病床前。黄于2田l年4月18日立下遗嘱将自己那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，自己的骨灰盒由张负责安葬。4月20日，黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月22日，黄去世。作为原配妻子的蒋没有按黄的遗嘱去执行。张即一纸诉状递交纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。旁听群众堵在法院门口，纷纷指责张。最后，沪州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省沪州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

评价：本案中争议的焦点集中在法律适用上面，核心问题是黄永彬遗赠是否有效。本案法官最后采纳了遗赠无效的观点。其理由有三：1黄与张非法同居有违“公序良俗”。2对婚外同居人所作之遗赠亦违背“公”序良俗。3遗嘱形式上合法，但存在实质违法之处。从本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原则做为大前提而后又对具体案件这个小前提做出具体分析，最后得出黄永彬的遗赠行为有违公序良俗原则，因此没有支持本案原告的请求。本案法官把社会学上的研究方法运用到法律解释上，更加注重的是社会效果。但笔者却有不同观点。首先，在法律运用方面：规则优先，原因：规则具有针对性，确定性，稳定性，可操作性。本案法官有违原则适用规则：1个案平衡2没有更强理由不能适用原则3穷尽规则。本案法官没有适用继承法相关规则而是直接适用民法中的原则，这在一定程度上违反了法的安定性，这势必会带来一些恶果。做为私法，应该更加则重于保护个人的意思自由，本案中，黄永彬的遗赠形式合法内容有效，被告的请求应当给予支持。其次，在事实方面，随着社会的发展我们应该重新审视“二奶”这个概念。应该具体情况具体分析，本案中，黄和张两人的结合是有一定的感情基础的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，张学英在黄永彬病危时对其不离不弃，难道这不符合人性？有违道德？民法中，个人将自己的财产赠予一个普通朋友或是陌生人都行，为什么赠予一个有感情基础且又帮扶过自己的人而就不行了呢。相反，我认为本案法官做出的最后判决未必就符合道德的要求。法律相对于社会的发展是滞后的，而人们的思想也在随着社会的发展而变化，我们不能已过去的眼光来审视眼前的事情，那样不利于社会的发展与进步。最后，价值冲突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原则其最终的目的还是落在社会秩序这个价值上来。本案中运用社会学的方法，用调查老百姓生活中的公序良俗观念，以及寻找中国的以往案例中法官是如何解读公序良俗的。这里关键的是：我们必须追问自己，“我的价值立场是什么？”任何对公序良俗过去是什么的解读本质上不具有任何权威，只具有策略上的功用。而且采用社会学调查的方法所耗费的司法成本无疑是巨大的，也是不现实的。本人认为，依照价值位阶来说自由更高于秩序，本案法官不能以社会上一部分人的思想和看法为基础，而做出决定。法官所做的价值选择并不能为大众所接受能力，这样做出的决定不仅不能令人信服而且也不能达到预期的社会效果。

五、法官价值判断的合法化方法

上述内容第二部分我有提到，如果一个事实可以满足涵摄的要件，就无涉评价。但在需填补法律漏洞，法条规定模糊等情况下就必须存在价值判断。

（一）解释法律

1. 法律解释的原因

“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义的文字的意义，变得可以理解。”之所以对法律文字的精确意义一再产生怀疑的首要原因是：法律经常处用的是常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的该当的情况、指涉事物，言说的脉络，句中的位置以及用语强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。此外，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，如此亦将产生解释的必要。因此，法律解释的任务就在于：清除可能的矛盾，回答规范竞合用不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。

2. 解释的标准

首先，应该虑语言的用法，在日常事务中，法律语言已经成为一般用语的构成部分，是一般语言的特例，而一般语言又富有弹性，饱含细微差别，并具有适应性，这既是优点也是缺点：仅由语言用法本身不能获得清淅的字义。反之。它会有或多或少的意义可能性及意义变化可能性。因此，必须依据言说的脉络，其处理的事物本身或相关的情境，才能决定所指究竟为何。如果欠缺这种意识，则解释的程序根本不能开始。字义或者是由一般的语言获得，或者是由法律的特殊语法，或是由一般的法学语法中获得，无论如何，它在解释上一方面可以当作第一个方向指标，另一方面也可以依当时或今日的语言理解划定解释的界限。可以说，它已经划定进一步解释活动的界域。

其次，便是意义脉络。当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知。由上下文脉络可以确定某段文字应作何解释，同样地，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。除了帮助理解这种作用外，法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能：促成个别法律规定间事理上的一致性。意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系，这是理解任何意义相关的文字所不可或缺的。此外，它也意指规整脉络中许多条文间事理上一致性，对法律的外部安排及其内在概念体系的考虑，然而，这所有种种对解释的价值都是有限的。经常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“内在体系”才是真正理解法律的意义脉络。法律的外部体系也可以提借一些指示。但不能过分高估基于外部体系而作的论证。

最后，目的论解释。如果依一般或是特殊的语言用法获得的字义，依法律的意义脉络或依法律基本概念体系所得的解释结果，仍然包含不同的解释，便由此引出一个问题：何种解释最能配合立法者规定的意向或其规范想法。在规个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能本合法律之规整目的及其阶层关系的方式，解释个别规定，解释者必须考虑规定整体所追求的全部目的。解释者虽然以历史上的立法者所确定之目的为出发点，对此等目的的推论结果却必须深思熟虑，使个别法律规定均取向于确定的目的。因此，解释者事实上已经超越了历史事实上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性来理解法律。总之，获得语言的字义是解释的出发点同时为解释划定了界限，既使是扩张解释亦不能超越该字义范围。原则上法官在解释法律时应受到法律目的及其基础之立法者价值决定的约束。

（二）法的续造

无论你如何审慎的从事法律，仍然不能对所有属于该法规规整范围并且需要规整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的续造有时不仅在填补法律漏洞，而且能够发展新的法律思想，此时，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作出或多或不和的修改。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能更普遍适用，才有法的续造的努力。

1. 法律漏洞的填补

《法学方法与现代民法》一书中提出法律漏洞是指：“法律体系上之违反计划的不圆满状态。”这里的“不圆满状态”恰恰指的是法律解释和法律漏洞填补之间的区别界限。依次理解，漏洞填补的需要来源于法律解释的软弱无能，法律解释是漏洞填补的“前置程序”。

法律漏洞可以再分为“开放的“和”隐藏“的漏洞。就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含之规则时，即有开放性的漏洞存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑及此类事件的物质，因此，依其意义及目的而言，对此类事件并不适宜，此时有“隐藏的”漏洞存在。

类推方式填补开放性漏洞。依据字面含义，即依据类别属性之推论。沈宗灵认为，“类推适用的基本含义是指执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的情形，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。”法律上的类推适用是指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，i转用与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于两个事实类型在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似。这里面包含了一个归纳和一个演绎两个阶段。可见，类推绝非“由个别之物到另一个个别之物的推论”，而是“归纳法”与“演绎法”的综合，即从数个个别之物中，看到一个普遍的共性，这种方法就是“归纳法”，而后将这种普遍共性适用于减他新的事物中，这就是“演绎法”。可以看出，类推不能单纯归于哪一类推理，实际是一种综合性的方法。伯顿认为，类推有三个阶段：首先，识别一个权威性的基点。其次，在确定的基点与待分析问题之间识别事实上的相同点和不同点。再次，判断重要程度，即判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照基点还是区别基点。

目的性限缩方式填补“隐藏的”漏洞。如果说类推适用解决的是明显漏洞的填补问题，那么目的性限缩解决的就是隐藏漏洞的填补问题。如上文所述，隐藏漏洞指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形，也就是说，对于某一类型事物，按照法律体系精神本应当消极地设定限制，却没有设定限制。根据“本质不相类似的事物应当作不同处理”的法理依据，填补隐藏法律漏洞的方法，就是将这一规范的适用范围，按照立法意图进行限缩。1目的性限缩属于间接推论之一种。其推论过程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一种典型的三段论法。2目的性限缩系由一般到特殊之推论，属于演绎而非归纳。3目的性限缩系就法条之规范意旨而为考量，即依法律目的而分其类型，将不合规范意旨部分予以剔除。4目的性限缩可贯彻法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。

“漏洞”是一个有价值评判色彩的词语，法律的不完善性实际上都有其价值的体现，这些价值如同剑的双刃，是法律的追求；同时，又分别从不同的维度导致法律漏洞的产生：法律的保守体现了法的稳定性价值；同时，在不变性上时法律易于与社会脱离，形成法律漏洞。 漏洞填补与法官造法是一对关系密切的概念，法官填补法律漏洞所造之法，仅仅是对个案具有指导意义。

2. 法律原则的推理

法律原则的推理实质是一种抽象宏观而又具有指导意义的发现法的规律与精神。法律不是万能的制度，世界也没有万能的制度，有的是一种模糊而又清晰的人类行为准则，这是不同地方的人们共同生活期间所在意识形态上达到的一种公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必须有一种力量将人与人紧密联系起来，这种力量笔者认为是一种抽象意识规范，高于成文法，与道德、习惯、教义又有着千丝万缕的联系，它的产生实际是一种发现的过程，原本善恶对错是固定相对的，只是还原到不同环境，各个问题所表现的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定论的。这就为法官造法的适用提供了纲领性的指导，法律原则推理即是如此，当法官遇到不能用成文法所能支撑，但是在善恶大方向上能够确定的案件时，法律原则推理就是最好的连释，法官的造法不是凭空而来，依靠法律原则，但又超越法律形式的本身，这或许是法律审判的最高境界，看似简单，但却需要对法官的要求更上一层楼。

六、结语

法官的裁判过程是事实判断与价值判断两者的结合。法官对某个案作出判断的过程中其实都或多或少包含有价值判断，只不过有时价值判断过程之简单而被人所忽略。事实判断对于法官相对容易，所以问题的关键就在于如何作出相对合理的价值判断。疑难案件的产生其关键也并非在于事实上的判断，而是无法在多种冲突价值间作出抉择或无法将某一行为归结到某一价值的标准之下。价值判断过程的逻辑或然性，要求作为案件裁决者的法官，必须培养起健全的法律感觉，明了构成价值判断的法律价值之内容，保证每一个价值判断合乎法律价值的要求，通过探求基准性法律价值，进而运用法律中的技术性要求来检验价值判断，从而实现价值判断的客观化、合理化。

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作者简介：刘宁（1984.12- ），女，河南师范大学法学院研究生。