试论无意思联络共同侵权责任

内容摘要：无意思联络数人侵权基于侵权行为与不可分割的同一损害之间的客观关联共同而构成共同侵权，行为人对损害承担共同侵权责任，包括连带责任和按份责任。

关键词：主观共同 客观共同 连带责任 按份责任

2003年12月颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条第一款首次对共同侵权进行了全新的规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”，《解释》第3条第一款前半部分规定的“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，构成共同侵权”，仅指行为人基于主观共同过错而构成的共同侵权（本文称有意思联络共同侵权）。《解释》第3条第一款中后半部分规定的“二人以上无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”就是本文要论述的无意思联络共同侵权。

无意思联络数人侵权构成共同侵权的法理基础

（一）主观说（主观共同过错）

传统共同侵权（本文称有意思联络共同侵权）的核心构成要件是行为人的主观共同过错，即认为各行为人的主观共同过错是数人侵权构成共同侵权的根本，这就是主观说。按照主观说，无意思联络数人侵权由于各行为人主观上没有共同过错，是无法被纳入共同侵权范畴的；而且从逻辑上来看，“有意思联络”数人侵权构成共同侵权，那么“无意思联络”数人侵权就显然不能构成共同侵权。笔者觉得仅仅因为没有行为人主观上的共同过错就把无意思联络数人侵权排除于共同侵权之外是对侵权行为人的纵容，极大地危及受害人的根本利益。

（二）客观说（关联共同说）

在主观说受到批判的同时就出现了客观说。客观说认为无意思联络数人侵权以客观上各行为与损害之间有客观关联足以，不必以主观上的共同过错为限。所谓客观关联共同性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件而发生同一损害（孙森淼，1997）。此说成为目前的通说。按照关联共同说，无意思联络数人侵权中，只要各加害行为都是同一损害发生的原因，不管其行为如何结合而造成损害都构成共同侵权，所有行为人都要对损害承担共同侵权责任。

（三）折衷说

折衷说认为主观共同说和客观共同说都偏向于保护加害人或受害人单方的利益，都不足采。折衷说认为，判断数人侵权是否构成共同侵权，应从主观或者客观两个方面来分析。按照折衷说，有意思联络数人侵权具有主观共同而构成共同侵权，无意思联络数人侵权具有客观共同也构成共同侵权。这也说明了共同侵权的核心构成要件有主观共同要件或者客观共同要件即可。

共同侵权的构成要件有主观上的也有客观上的，只要主观上共同性或者客观上有共同性均是其构成共同侵权的法理基础，不必限定既要符合主观共同要件同时又要符合客观共同要件。无意思联络数人侵权可以不考虑行为人主观上的共同过错转而考察侵权行为客观上的共同性而同样被纳入共同侵权范畴。所以笔者认为无意思联络数人侵权构成共同侵权完全有其合理的法理基础的。

无意思联络共同侵权责任

广义的共同侵权责任的承担主要有四种方式：连带责任、按份责任、不真正连带责任及补充责任（本论文仅探讨连带责任和按份责任）。

（一）连带责任

1.连带责任的概念。连带责任是基于某种共同的应负责任的法律事实而在两个以上当事人之间产生的不可分的法律后果（邵世星，2002）。也有学者认为连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权行为人或共同危险行为人向受害人承担的共同的和各自的责任（张新宝，1995；李亚虹，1999）。美国侵权法是这样来定义连带责任的：侵权行为结合起来造成不可分割的损害时，行为人共同或分别承担的责任都是连带责任。（英文中连带责任是joint and several liability，直译为共同及分别责任）。

从以上概念来看，共同侵权行为人对同一损害承担的共同或分别责任都是连带责任，也就是说连带责任中有共同责任和分别责任。所谓共同责任就是对外共同承担连带责任，分别责任就是对内承担自己的按份责任。连带责任包括外部和内部两个方面的关系。从外部关系来看，各行为人都负有对损害进行全部赔偿的义务，充分保障了受害人的利益；从内部关系来看，各行为人还应该有个内部的责任承担份额；并且行为人在承担全部赔偿后，有权就超过其应承担的份额部分向其他行为人追偿，这样也可以保护行为人的利益。连带责任充分体现了共同侵权责任中外部责任和内部责任的完美统一，成为共同侵权责任最经典的责任形式。在一定程度上，人们几乎把连带责任等同于共同侵权责任或者把共同侵权责任浓缩为连带责任。连带责任是一种法定责任，一旦共同侵权行为的认定成立，无论各加害人有无赔偿能力或其过错大小等因素均不影响各行为人对损害承担连带责任，受害人可以要求任何一个或数个行为人承担全部或部分损害赔偿。

2.无意思联络共同侵权责任中连带责任的承担。《解释》第3条第一款规定“二人以上无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。这是关于无意思联络共同侵权责任的法律规定，这里共同侵权责任形式为典型的连带责任。无意思联络共同侵权责任中连带责任的承担，首先是对外整体责任的确定。共同侵权认定以后，各行为人对外均承担连带责任。连带责任是一种法定责任，不因内部的任何约定而改变。其次是对各行为人内部责任份额的确定。在共同侵权连带责任确定之后，应当在共同行为人内部按照加害行为和损害之间的原因力大小来确定各自的责任份额，即按份责任。最后是共同行为人之间的追偿关系。只要能在确定连带责任的同时把按份责任也确定了，共同行为人在承担了超出自己的责任份额后，就可以向其他行为人追偿他的应得份额（邵世星，2002）。

对于要不要在确定外部连带责任的同时也确定内部按份责任的问题，梁彗星等学者认为在加害人对外承担了连带责任后，就内部的按份责任承担有异议时，可以诉请法院解决，属于另外的诉讼（梁彗星，2004）。对于这个问题，法国民法学理论界早就有学者提出疑问：既然承担连带责任的各行为人在承担了连带责任后可以向其他行为人要求追偿或承担按份责任，那法院为什么不在判决行为人承担连带责任之前或同时就把各自的按份责任划分清楚呢？特别是在各加害人都有支付能力的情况下（张铁薇，2007）。故现在有很多学者建议法院在审理共同侵权案子时，应在判决行为人在对外承担连带责任的同时也为各行为人确定其在内的按份责任的承担。这样的话，承担了连带责任的加害人可以直接依据判决书确定的各人的按份责任份额向其他人追偿，也减少了诉讼的繁琐，降低诉讼成本（张新宝，2006）。

（二）按份责任

1.按份责任的概念。按照目前共同侵权理论的新发展，这里的按份责任是与连带责任相对的一种共同侵权责任，指共同侵权责任中的每一个责任人均只对自已应当承担的责任份额负清偿义务，而不与其他责任人发生连带关系的民事责任。也就是说，按份责任是行为人对损害分别负担自己份额内的责任，也是对因自己的行为造成的损害承担的责任。按份责任是遵循自己责任原则的体现。自己责任原则是指行为人承担其行为所生的一切损害的责任原则，是侵权法最初的责任分配原则，至今仍是侵权法的主导原则（王利明，2005）。按份责任适用于单独侵权，也可适用于共同侵权。这种理论突破了“共同侵权，连带责任；单独侵权，按份责任”的传统侵权责任理论。与连带责任相比，按份责任在理论上可能是一种更公正更有效率的责任分配原则，其公正性在于侵权责任完全按照过错程度的大小来承担；其效率性在于同时对被告和原告都提供了谨慎行为的激励，从而最终实现风险管理策略（张新宝，2005）。

2.无意思联络共同侵权中按份责任的承担。《解释》第3条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，行为人根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。许多学者认为《解释》第3条第二款规定中的无意思联络数人侵权与第一款规定中的无意思联络数人侵权都构成共同侵权，至于侵权行为的结合方式不同（即侵权行为与损害之间的原因力不同）只是影响行为人对责任的承担方式不同而已并不影响二者都构成共同侵权，这样也可以“解释”为什么这两类无意思联络数人侵权都出现在《解释》第3条了。因为从法律体系上来看，《解释》第3条是对整个共同侵权进行的规定，包括有意思联络共同侵权和无意思联络共同侵权；再者共同侵权责任的责任形式也包括连带责任和按份责任。第一款无意思联络共同侵权责任的责任形式是连带责任，第二款无意思联络共同侵权责任的责任形式是按份责任。

事实上，所有侵权责任最终都是各行为人对损害承担按份责任。共同侵权责任中按份责任的确定是解决共同侵权责任的最终归属，只有按份责任才能从根本上解决共同侵权责任的分担。连带责任的确定只是表面上解决了侵权行为人对受害人的赔付问题，实际上由于行为人之间的按份责任没有确定，所以各行为人在具体的赔付过程中还是会互相推诿，纠纷不断，受害人的求偿过程仍将非常艰难。法之本意出于特别保护受害人利益而设定了共同侵权制度，如果只有形式上的连带责任而没有实质意义上的按份责任，共同侵权行为人其实是无法履行自己最终的赔偿责任的。这样一来，受害人就因为存在多个加害人反而承受不了利益，那么共同侵权制度也就仅仅成为一种制度设计而已，为特别保护受害人利益的初衷就成了空想。

无意思联络数人侵权构成共同侵权的根本因素之一是损害无法在事实上和法律上分割，那么在损害不可分割的情形下如何来确定各行为人的按份责任呢？无意思联络共同侵权一般适用过错责任原则，在特殊侵权构成无意思联络共同侵权时适用无过错责任原则。所以无意思联络共同侵权中按份责任的承担要分情况。

如果适用过错责任原则，就以行为人的过错程度，加害行为的原因力来确定按份责任。肖启明等学者还具体给出了一个确定按份责任的模式：首先，确定整体过错为100%，分别确定各行为人的过错程度在整体过错中的百分比；其次，确定全体行为原因力为100%，分别确定各行为人行为的原因力在全体行为原因力中的百分比；最后，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比的总和除以2，就是该行为人的损害后果。笔者认为这个模式在司法实践中具有一定的操作性，值得我们好好探讨。

如果适用无过错责任原则或过错推定的情形，就以加害行为的原因力大小来决定按份责任的份额。如果无法区分原因力，则应按照公平原则，推定各行为人承担等份责任。这种等份责任的法律推定具有积极意义，一方面是为损害的划分提供了法律上最终的解决办法，另一方面可极大地提高行为人的举证积极性，从根本上消除受害人难以证明各行为人的实际损害的困难，从而有利于损害的合理划分。因为如果行为人不积极举证就可能面临损害被推定为均等的风险，这是造成较小损害的行为人所不希望的，所以各行为人，至少是部分行为人必然会积极行使举证权利，向法官证明自己造成的损害较小，或者其他行为人造成的损害较大（肖启明，2003）。笔者认为这种等份责任的推定具有很高的实践价值。它解决了无法分割的同一损害如何最终在各行为人之间分担的问题，而且还在一定程度上解决了受害者难以举证证明加害行为人的过错程度的问题。

参考文献：

1.孙森焱.民法债篇总论[M].三民书局经销，1997

2.邵世星.侵权行为中的连带责任反思[J].国家检察官学院学报，2002(9)

3.张新宝.中国侵权行为法(第二版) [M].中国社会科学出版社，1995.8

4.李亚虹.美国侵权法[M].法律出版社，1999

5.梁彗星.中国民法典草案建议稿附理由—侵权行为法.继承编[C].法律出版社，2004

6.张铁薇.共同侵权行为制度研究[M].法律出版社，2007

7.王利明.中国民法典·侵权行为法编草案建议稿[C].法律出版社，2005

8.张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社，2005