浅议竞业限制的均衡保护

竞业限制协议作为劳动合同的一部分，与劳动合同其他条款相比，具有一定的特殊性。如果说劳动合同其他条款倾向于劳动者的保护，那么竞业限制条款则更倾向于对商业秘密这一企业核心竞争利益的保护。本文旨在主张处理涉及竞业限制的劳动争议案件过程中，在遵循法律的同时，既要加大对用人单位商业秘密的保护，营造公平、有序的市场主体竞争环境，又要兼顾劳动者就业权、生存权不受用人单位侵害的理念。从而在双方当事人之间实现各自利益的平衡，以促进劳动关系和谐稳定。

一、对劳动人事争议中竞业限制的理解

竞业限制，从广义上理解是指用人单位为保护商业秘密，根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制负有保密义务的员工在本单位任职期间兼职于业务竞争单位，同时限制其离职后从事与本单位竞争的业务。法定的竞业限制又称竞业禁止，如我国《公司法》第一百四十九条规定，未经股东会或者股东大会同意，公司的董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这是劳动者应当履行的法定义务，否则所得收入应归公司所有。当然，根据《劳动法》、《劳动合同法》有关规定，劳动合同当事人也可以在劳动合同中约定劳动者在职期间保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。本文所称的竞业限制，仅指从狭义上理解，即根据《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定期限内，由用人单位支付经济补偿，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

二、商业秘密的认定与保护

竞业限制从本质上说，是用人单位为保护商业秘密通过约定支付负有保密义务的离职员工一定经济补偿从而对其就业范围作出某种限制。也就是说，设立竞业限制的根本目的更侧重于保护企业商业秘密和竞争利益，这和其他劳动法律法规倾斜保护劳动者权益是有明显区别的。这里的商业秘密，按照《反不正当竞争法》第十条规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对商业秘密的性质和特征作出了更为明确的解释。

首先，商业秘密不为公众所知悉，具有秘密性，这是商业秘密最核心的特征。在涉及商业秘密纠纷中，是否具有秘密性往往是认定商业秘密的难点和争议的焦点。不为公众所知悉，是指权利人所主张的商业秘密尚未进入公共领域，不为公众周知，是不能从公开渠道直接获得的信息或技术信息。其次，商业秘密能为权利人带来经济利益，具有实用价值性，这是法律保护商业秘密的目的，也是商业秘密的本质特征。所谓实用价值性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。技术信息如含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中具有技术创新、成本低廉、质量可靠等竞争优势；经营信息如客户名单、货源情报等能拓宽商品销路，提高商品销售价格，生产方式、管理策略等能提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素优化组合等等。第三，商业秘密采取了合理、适当的保密措施，具有保密性。按照有关部门规定，保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，负有保密义务的相关人员知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。实践中，建立保密规章制度，向负有保密义务的相关人员提出保密要求或签订保密协议，在涉及商业秘密的领域采取适当的管理和保护措施，为防止泄密采取有针对性的办法和手段等通常都被认为是采取了合理的保密措施。

商业秘密包括技术信息如产品的生产配方、工艺流程、技术诀窍和设计图纸,还包括经营信息如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。由于用人单位中部分员工在履行工作职责中常常会接触这些信息，如果离职后不承担保密义务，企业将失去竞争优势并最终导致现实和潜在的经济利益受到严重损害。因此，必须通过双方约定对这些员工的就业范围、地域、时间等进行必要限制。

三、竞业限制的合同主体

竞业限制的合同主体是指签订竞业限制协议的合同当事人，也就是用人单位和劳动者。实践中，有的用人单 位与其所有员工不论工作岗位、职务如何均与之签订竞业限制协议，这些竞业限制是否合法有效呢？也就是说，哪些劳动者才能进行竞业限制呢？

我国《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。 据此，竞业限制的人员主要限于负有保密义务的劳动者。首先是企业的高级管理人员。按照《公司法》第二百一十七条规定，高级管理人员是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。由于这些管理人员在履行工作职责过程中往往会掌握企业的管理方法、产销策略等经营信息，因此应当承担保密义务。其次是高级技术人员。高级技术人员一般是承担产品设计、研发职责的技术人员，他们在工作中熟悉设计图纸、生产配方、工艺流程或技术诀窍等重要技术信息，也负有保密的法律义务。第三是其他负有保密义务的人员，如知晓企业商业秘密的文秘人员，以及熟悉货源情报的采购人员和熟悉客户名单的销售人员等等。除此之外，其他不负有保密义务的劳动者，不承担竞业限制法律义务，即使用人单位与之订立竞业限制协议，该协议也因违反《劳动合同法》第二十四条限制性规定，即对该规定的竞业限制人员以外的劳动者不产生法律约束力。

三、竞业限制的经济补偿

由于竞业限制人员在解除或终止劳动合同后就业权、生产经营权均受到限制，《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。至于经济补偿的支付金额和时间，由于法律规定不明确，实践上产生较大争议，具体表现在：

首先是支付金额。因为《劳动合同法》对竞业限制经济补偿金额没有明确规定，按照“合同意思自治”原则，可以由双方当事人进行约定。由于竞业限制协议一般在劳动关系存续期间订立，劳资双方当时大多处于不平等的地位，实践上往往出现竞业限制对劳动者过严，且约定范围、地域广，期限长，而经济补偿少甚至没有约定经济补偿的现象。比如部分企业约定竞业限制经济补偿每月不足50元，就不利于劳动者权益的合法保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（四）》（以下简称司法解释（四））第六条规定，双方约定了竞业限制而未约定在解除或终止劳动合同后支付经济补偿的，用人单位应按劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；如上述金额低于劳动合同履行地最低工资标准的，按最低工资标准支付。有人提出，如双方竞业限制协议约定经济补偿低于上述标准，劳动者以该标准过低为由，请求按司法解释（四））第六条规定标准支付经济补偿金应否支持？笔者认为，在现行法律法规对该经济补偿金额没有明确规定的情形下，为防止实践中存在的大量用人单位运用强势地位将经济补偿约定过低的不公平、不合理现象，劳动人事争议仲裁委员会或人民法院对该经济补偿金额，可参照司法解释>，！

其次是支付时间。按照《劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制经济补偿可以约定在解除或终止劳动合同后按月支付。有人提出，如双方约定在劳动关系存续期间支付是否合法？实践中，确有用人单位在劳动者工作期间就向其支付经济补偿或将经济补偿包含在工资结构中一并发放的现象。2013年1月31日，最高人民法院民一庭负责人在答《人民法院报》记者问中谈到，“竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内，按月给予劳动者”。虽然该意见并不能作为审理依据，但必将对全国审判实践产生重大的指导意义。笔者认为，作为用人单位支付的竞业限制经济补偿金额与职工工资，在支付性质上是完全不同的两项支出，不能混为一谈，必须严格予以区分。实践中有的企业将经济补偿包含在工资中发放，而且一般数额较低，只能作为用人单位支付了一笔保密费给职工，属于职工工资的组成部分，不能认定用人单位已经支付了竞业限制经济补偿金。但是，如果双方在竞业限制协议中约定经济补偿金在工作期间发放，金额适当，且不包含在工资内，对劳动者权益并未造成实际损害的，应认定协议有效。

四、竞业限制的解除和违约责任

按照《合同法》的一般原理，只要一方构成根本性违约，另一方则可以解除合同。但是，由于竞业限制合同涉及保护商业秘密，用人单位作为请求保护的一方，在竞业限制期限内有权以放弃要求保护的方式随时解除合同；而劳动者因为负有保密义务，必须在用人单位根本性违约时才享有合同解除权。因此，《司法解释（四）》规定，竞业限制期限内用人单位请求解除竞业限制协议应予支持，而劳动者只有在因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿才可以解除竞业限制约定。当然，为维护用人单位经营自主管理权和劳动者生存权的利益平衡，《劳动合同法》及《司法解释（四）》在双方承担的违约责任上作了兼顾公平的制度设计。《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。向用人单位支付违约金后，用人单位如要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，按照《司法解释（四）》第十条规定，是会得到人民法院支持的。用人单位违反竞业限制协议的情形主要表现在未按照约定支付经济补偿。至于用人单位违反约定应当承担什么违约责任有关法律及司法解释并未作出明确规定。按照合同法一般原理，用人单位未按照约定支付经济补偿，如竞业限制协议约定了违约责任如支付违约金，则用人单位应支付违约金；同时，劳动者可要求用人单位继续履行竞业限制协议约定的经济补偿金支付义务。另外，《司法解释（四）》第八条规定，如因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿劳动者可以解除竞业限制协议；第九条还规定，如用人单位解除竞业限制协议，则应向劳动者额外支付三个月的经济补偿金。前述的这些法律规定体现了在竞业限制中对双方当事人之间实现各自利益的平衡与均衡保护。