论侵犯财产犯罪中的控制权

[摘要]对于公私财产权的保护是法学领域的永恒命题，也是构建和谐社会的前提保障。我国现行刑法将侵犯财产所有权的犯罪单列一章，其犯罪的同类客体或法益系公私财产的所有权，即财产的占有、使用、收益和处分权。但是，由于这一章的犯罪客观方面表现五花八门，并非所有的侵犯财产犯罪都侵犯了财产的占有、使用、收益和处分权。笔者结合民法物权理论，在财产所有权的理论价值上重泼笔墨，通过实例论证了所有权理论作为侵犯财产型犯罪所危害法益的理论不足，进而提出以“控制权”来理解“所有权”的主张，以期得到法学界同仁的雅正。

[关键词]侵犯财产罪；法益；控制权；所有权

[中图分类号]13922.2；19924.35　[文献标识码]A　[文章编号]1008-4738(2011)05-0040-05

传统刑法理论以“社会主义的社会关系”作为犯罪客体，由此，侵犯财产犯罪的客体即“社会主义的财产关系”，理论上普遍认为“侵犯财产罪的主要客体是公私财物的所有权。”。但是随着域外刑法理论被越来越多地介绍到我国，法益说已经逐渐被国内学者所接受，社会关系说已经不能充分说明犯罪究竟给每个公民带来何种危害，更突显出法益说的相关理论在解释犯罪的本质方面的先进性。

一、法益与所有权本体论

所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的，客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。因此，刑法作为各国法律体系的重要组成部分，其最为根本的目的就是保护法益。法益与犯罪构成要件中的犯罪客体的联系是十分紧密的，有学者认为，犯罪客体实质上就是刑法上的法益，即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益(法益)，犯罪客体在本质上就是刑法所保护的生活利益。由此，我们可以认为，刑法分则第五章所保护的法益，就是有刑法明文规定的、客观上可能受到侵害或威胁的一种由人享有的财产利益。

所有权历来都是一个自然人一生中所享有的众多权利中极端重要的一项。资产阶级在其领导的资产阶级革命中几乎无一例外地将其作为人权的重要组成部分而写入了各种宪法性文件中，并将其置于重要的地位。如法国1789年大革命期间颁布的《人权宣言》第十七条中便规定:“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”在各国的法律体系中，对于所有权的相关规定和保护力度都充分地体现出其重要性。我国刑法将其独立成章而置于侵犯公民人身权利、民利罪之后，便可见一斑。

所有权的概念最早出现在古罗马法中，而罗马法的强盛与信誉为世人所瞩目，正如19世纪西欧最伟大的法学家鲁道夫・耶林在《罗马法的精神》一书中所说:“罗马曾三次征服世界及与各个民族结缘。第一次是通过武力，第二次是通过宗教，而第三次是通过它的法律。”在罗马法民法体系下的物权法中，所有权可以说是其他诸如质权、继承权、用益物权等权利的基础，所有权对于明确物之归属，协调人与人、人与社会之间的关系来说起着元可替代的作用，我国古代的法律中就有关于其“定分止争”之作用的描述。因此，刑法把财产类犯罪所侵害的法益界定为公私财产的所有权是十分科学的。但是，如何在刑法理论上理解和把握财产所有权这一概念，不但是理论研究的焦点，也是司法公正的前提。我国刑法理论通说在参照民法理论的基础上将所有权进一步拆分成占有、使用、收益和处分四项权能。至于犯罪与所有权及其四项权能的关系问题，我国刑法通说认为:“对任何一种权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯，而对处分权的侵犯，则是对所有权整体最严重的侵犯，也是绝大部分侵犯财产罪的最本质的特征。”由此，在所有权中最主要的权利是处分权，侵犯财产犯罪所侵害的法益主要表现为财产处分权，其次是占有权、使用权和收益权。不可否认，刑法理论通说对所有权的理解和定位完全等同于民法原理的所有权理论。我国《民法通则》第7l条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”其中所谓的占有权能是指实际占有、控制物的权能；使用权能，是指按照物的性质和用途，在不毁损所有物本体或者变更其性质的情况下对物加以利用，以满足生产生活需要的权能；收益权能是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能；处分权能是指依法对物进行处置，从而决定物命运的权能。虽然四项权能的作用各异，但他们都可以与作为整体的所有权相分离而单独发挥作用。所以，通说在所有权说的基础上进一步解释对于四项权能的侵犯也是对所有权不同程度的侵犯。这些理论似乎无懈可击，并足以解决实践中的所有问题。但是我们不得不承认的是，所有权说无论在理论上还是在实践中都存在着一些缺陷。

二、财产所有权不能涵盖侵财类犯罪所侵害的所有法益

刑法理论通常认为，侵财类犯罪所侵犯的法益只有财产的所有权，而从民法理论上讲，除了财产所有权之外，他物权也应当属于刑法所保护的财产权利。物权法理论认为，首先，物权可以分为自物权和他物权，而所谓的自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权则是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权。所有权是唯一的自物权，因此理论上几乎将自物权和所有权等而视之，从《刑法》的第2条和第13条可以看出，我国刑法保护的财产权主要是指所有权，那就意味着将他物权排除在刑法所保护的法益范围之外。而事实上他物权也是物权的重要组成部分，有必要将其上升到法益的高度。比如，债务人或第三人已将某物质押给债权人以担保其债务的履行，而后又趁债权人不备而将质押的物窃回。由于物虽然质押给了债权人，但是债务人或第三人仍然对其享有所有权，那么依据传统刑法理论，他们窃回质押之物的行为便属于拿回自己的财产，不能构成盗窃罪，因为他们的行为并没有侵犯他人的所有权。得出这一结论，对债权人的相关利益的保护是十分不利的。其次，在民法中，物权是和债权相并列存在于民法体系之中的。刑法仅将所有权列为保护的法益，间接地将债权置于保护法益之外，这使得刑法的保护范围过窄，同时也不利于市场交易的正常进行，而且也和刑事立法精神相悖。

而在实践当中，所有权与物权的关系还面临着许多理论问题:

第一，犯罪分子盗窃或者毁损归自己所有而为他人占有的财物是否构成犯罪。

犯罪分子盗窃或毁损由他人占有的自己财产的，由于财物的部分权能与所有权相分离而表现为他人占有该财物，但是该占有并不能排斥犯罪分子对于其财物的所有，因此按照传统的刑法理论来说，该行为通常不能认定为盗窃罪或者故意毁坏财物罪(占有人因此遭受赔偿损失的除外)，因为该行为可以看作是对自己财物的任意处置。

第二，犯罪分子盗窃或者抢劫他人非法持有的违禁品的行为是否构成犯罪。

基于传统观念，盗窃或抢劫他人持有的违禁品的，也应认定为盗窃或抢劫罪，因为该违禁品的所有

权属于国家。但是，得出这一结论的根据似乎存在着问题，因为违禁品是应依法予以没收，他人不得所有的，所以不可能侵犯到他人的所有权。而且该违禁品在尚未被国家没收的情况下，国家的所有权还没有产生。既然违禁品的所有权不属于任何人，那么怎样才能认定犯罪行为侵害了违禁品的所有权呢?

正是因为通说对于侵犯财产罪所侵害的法益的狭义理解，只认同公私财产所有权，排斥了他物权，导致其在司法实践中越来越频繁地遭受到传统理论的限制与干扰。因此，我们应重新对所有权进行科学的理论定位，以适应刑事立法精神和刑事司法实践的需要。

三、控制权也是侵财罪所侵犯的法益之

笔者认为，应当将侵犯财产犯罪所侵害的法益界定为财产的控制权。所谓控制权，是指财产所有人监督自己的财产并使其完全在自己所能接触到的地方，从而由自己占有、管理或影响的一种排除他人非法干涉的权利。

正确认识控制权还要从权利谈起。何谓权利?从法理的角度来说，可以将其理解为“规定或隐含在法律规范内，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种资格。控制权即占有财物的人对所占有的财物拥有的由法律赋予的、能够维持财物处于自己的掌控之下的状态，而且该状态不为他人不法侵害的一种资格。由于控制权具有排除他人不法干涉的性质，决定了与它相对应的义务主体只能是不特定的多数人，即控制权是一种绝对权。而且笔者认为，控制权还是一种请求权，请求权是指权利人请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。也就是说控制权的享有人其实是没有资格去对所控制之物进行支配的，否则就是所有权了。设定控制权的作用只在于使财物处于控制权人占有、控制的范围内，并且对他人试图破坏这种状态的行为进行制裁。

当然，我们在论述控制权时不能忽视控制权与所有权之间的关系问题。笔者认为，所有权与控制权既有区别又有联系。首先，二者的不同主要体现在权利的性质上，所有权是指所有人依法对自己的物所享有的独占性支配权。而控制权则是指财产所有人监督自己的财产并使其完全在自己所能接触到的地方，从而由自己占有、管理或影响的一种排除他人非法干涉的权利。从二者概念上的区别我们可以发现，在权利类型上，所有权是比较典型的支配权，而控制权则应该归入请求权的范围，因为控制权的享有人是不能对所控制的物作出积极的支配处分行为的。笔者认为这也是所有权与控制权最大的差别之所在。其次，我们也应该看到，所有权与控制权也有一定的联系。二者都具有排除他人非法干涉的特性，这也是法律出于对二者的保护所决定的。同时，笔者认为所有权这一权利产生的基础就是出于对某物的一种控制，意即控制权是所有权的权利之源。某人对某物主张所有权，那么潜台词就是说该物是处在该人的控制之下，然后基于这种对物的控制才产生了一系列的使用、收益和处分的权能，从而形成了所有权。正是因为控制权是所有权产生的前提，所以从对权利的保护出发，将所有权理解成为控制权进行保护是可行的。基于此，刑法将作为其保护法益的所有权深化到控制权，使刑法的保护范围在纵向上得以发展。

需要强调的是，控制权是可分的，而且同一个物上可以有多个人来主张控制权，这些控制权的综合才构成对该物整体的控制权。这也是较所有权说更为先进的地方。物权法中有一个重要的原则就是一物一权原则，是指一物之上只能设定一个所有权，一个所有权的客体仅为一个物，一物之上不得设立两个以上内容相冲突的物权。这一原则的确立主要是出于对确保物权的支配权和交易安全的需要。于一物之上只能设立一个所有权，且这个所有权不能分为多个独立的所有权。比如在按份共有的情况下，各共有人对于共有物共同享有一个所有权，但是份额本身并不是一个单独的所有权。“如果认为各共有人对其份额享有单独的所有权，必然形成各共有人分别享有所有权的状态，则将在一物之上存在多个所有权，且整个共有财产也必然成为无主财产”。然而，控制权则不存在这一问题。各共有人对于共有物享有一个整体的控制权，由于控制权是可分的，这一整体控制权按照份额分成若干独立的控制权，并由各共有人按照其份额分别享有。

四、控制权对刑事司法的合理解读

可以说，控制权理论的提出，可以很好地解决通说在理论和实践方面所遇到的大部分难题，而且也是符合刑法的价值取向的。

第一，汉语中，许多情况下是将所有与控制作为一对同义词看待的。在《现代汉语词典》中如是定义所有权:“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。”即所有的本质乃是一种领有、占有。而我们说一个人领有或占有某物，意为该物处于该人的控制之下，所有权正是基于对某物的控制而产生的，控制是所有权产生的基础。因此，从汉语的角度上说，将所有权适当地理解成控制权是符合汉语言习惯的，而且也能为广大民众所接受。

第二，刑法不单单是民法的保护法，而且也是其他部门法的保护法，如果把其他部门法比作社会保护的“第一道防线”，刑法则是“第二道防线”。单用民法的理论来解释刑法上的概念，未免片面，不利于对其他部门法的保护。控制权脱离了用其他部门法的理论来理解刑法上的概念的误区，可以很好地兼顾到其他部门法，从而全方位地发挥刑法的保护作用。

第三，我国《刑法》第2条、第13条多次提到了“国有财产和劳动群众集体所有的财产”，“公民私人所有的财产”。根据前文的论述，所有权正是来源于控制权的，因此将所有权理解为控制权与刑事立法不存在冲突的地方。

第四，随着社会经济的发展，所有权的权能与作为整体的所有权相分离的现象大量存在。控制权说巧妙地避开了所有权与其四项基本权能之间关系的问题，讨论的重点放在侵犯财产的犯罪是否使某人丧失了对某物的控制权，这不仅使司法程序趋于经济高效，同时也不至于限制刑法的处罚范围。

第五，也许有人会对侵占类型的犯罪是否存在着使受害人丧失控制权的问题产生疑问，对于此类犯罪，我们认为它同样侵害了受害人对于其财产的控制权。以侵占罪为例，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有的，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪的特点是“变合法持有为非法所有”。财物的所有人将其财物交给行为人保管，或行为人拾得了他人的遗忘物、埋藏物。则此时，行为人是基于一个合法的事实而接受了财产所有人让渡的对于该财产的部分控制权。但是，该财产的所有人并未丧失其对于该财物的控制权，只是将部分控制权让出。其后，行为人以非法占有为目的，将其代为保管的财物或者合法持有的遗忘物、埋藏物非法据为己有，此时行为人基于一个非法的目的将其对于财物本身所享有的部分控制权扩大化。我们知道，控制权作为一个整体被一分为二，一方权利的增加必定导致另一方权利的减少，行为人将归

自己所享有的控制权扩大化必然导致财物所有人所享有的控制权减少。虽然这一行为不一定导致所有人的控制权完全丧失，但是所有人的控制权必定会因为遭到侵害而减少。因此侵占类型的犯罪所危害的法益同样是控制权。

第六，故意毁坏财物犯罪同样会导致财物所有人控制权的丧失。故意毁坏财物罪是指故意非法地毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为口]5∞。故意毁坏财物导致财物归于消灭，财物所有人的控制权因失去了其依托的载体而归于消灭。而故意毁坏公私财物会导致财物的部分灭失，从而使财物所有人对于该项财物本应该是完整的控制权也随之部分地灭失，以上两种情况，都将致使财物所有人的控制权受到侵害。

第七，财产性利益之上同样也可以存在控制权，比如说期权、债券、股票等也可以为人所控制，此人也就当然地拥有了对其的控制权。因此，控制权理论是不会导致刑法所保护的法益的范围过窄的问题出现的。

而在司法实践中，控制权理论的运用，同样可以将一些棘手的问题简单化。

其一，在实践当中，如果遇到犯罪分子盗窃本为自己所有，而他人合法占有的财物，如前所述的债务人或第三人将其财物质押给债权人，那么债权人在接受了他们的质押物之后就取得了对于该物的控制权，也就是通过一个合法的行为取得了他们让渡的部分控制权，而且基于这一控制权得以享有排除他人非法干涉的权利。债务人或第三人将财物窃回的行为，使财物脱离了债权人的控制，从而使债权人在该物上的控制权归于消灭。这一行为明显地侵害了侵犯财产罪所保护的法益，应当认定为盗窃罪。这也是对债权人利益和交易安全的保护。

其二，对于行为人盗窃或抢劫他人持有的违禁品的行为，应当认定为盗窃罪，这似乎已经达成了共识。但是大部分的人倾向于认为这一行为侵害了国家违禁品的所有权。笔者认为这是不妥当的，应当认为该行为还是对违禁品持有者控制权的侵犯i违禁品是指按法律规定不能由个人持有的物品如军用枪支、弹药、、物品等。我国《刑法》第64条规定:“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”据此，有人就认为违禁品的所有权是属于国家的。诚然，在违禁品为国家没收之后，国家也随之对违禁品享有了所有权。但是，违禁品还为他人非法持有的时候，恐怕不能说国家对其拥有所有权。因为，所有权的取得有原始取得和继受取得两种。“没收是指依照法律规定，强制将财产收归国有。没收的方式具有不承认原所有人的权利和不考虑原所有人的意志。依法直接取得的特点，它是直接凭借国家强制力而产生的财产取得方式。”可见没收也是原始取得的一种。我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，国家只有在对违禁品实施了没收行为之后，才能拥有对违禁品的所有权。而违禁品还为他人非法持有的时候，国家是没有其他所有权的。因此，盗窃他人非法持有的违禁品所侵害的法益并不是国家的所有权，而是持有人对违禁品的控制权，即基于违禁品处于该人控制下而产生的一种权利。控制是一种客观存在的事实状态，虽然它所依托的物并非合法，但是不能否定设定于该物上的控制权的存在。控制权作为一项以排除他人非法干涉为主要目的而设立的权利，对外不具有主动性，这正是因为控制权是请求权。因此，在违禁品被他人持有的情况下，虽然持有违禁品的人控制了违禁品，但是这种控制权仅为一种请求权，如果该持有人处分了该违禁品，也是应当追究其责任的。作为违禁品的持有人，他对违禁品的控制权也应该受到刑法的保护。如果刑法不予保护，可能会导致违禁品流向社会，从而影响社会稳定和人民群众的生命安全。

综上所述，我国将公私财物的所有权列为刑法所保护的法益是必要的。但是我们也不能否认我们之前在理解所有权的问题上存在着缺陷和不足的地方。通说的理论提出得较早，随着社会的逐步发展，对于现阶段遇到的许多问题，似乎不能妥善解决了。于是笔者结合社会现实和自己的理解，提出将公私财物的所有权理解成控制权。并且就控制权说在理论和实践中的合理性分别加以论述，比如兼顾了对他物权和财产性权利的保护，妥善地处理了行为人非法侵害本为自己所有而由他人合法占有的物品这一行为的定性等问题。可以说，无论是从中文习惯，立法传统，刑法的精神还是司法实践来看，控制权说的提出都是十分有价值的。但是就笔者了解，我国刑法学界对这项问题的研究还不是十分的充分，因此许多问题和论点多是出自笔者的一家之言。但是，笔者认为控制权说在理论和实践方面的研究价值是十分巨大的。但愿笔者的这篇拙作能起到抛砖引玉的作用，从而使该理论得到不断的发展。

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