关于侵犯网络虚拟财产的刑法条款应纳入侵犯财产罪之我见

摘要：随着社会经济的发展和科学技术的进步，网络已经深入到社会生活的各个角落，互联网已经成为人类的生活必需品。越来越多的人选择通过互联网学习、工作、购物、休闲和娱乐，互联网俨然成为了一个虚拟社会，经济关系也渐渐从实体社会渗入到网络这个虚拟社会中。同时，发生在互联网上的盗窃、诈骗、侵占等行为也愈演愈烈，各种侵犯网络虚拟财产的案件层出不穷。2009年《刑法修正案七》将刑法285条补充了两款，其中第二款的罪名是“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”，纳入妨害社会管理秩序罪中，使司法实践在面对侵犯网络虚拟财产的案件时有理有据。

但是，笔者却不认同该条款存在的合理性。笔者认为应当将侵犯网络虚拟财产的行为纳入侵犯财产罪中。本文试图从分析网络虚拟财产的内容、性质入手，充分解析侵犯网络虚拟财产行为的性质以及构成犯罪的四大要件，并论述侵犯网络虚拟财产纳入妨害社会管理秩序罪中的缺陷，并对立法提出建议。

关键词：网络虚拟财产 非法获取计算机信息系统数据罪 刑法法益 犯罪构成

一、现行法律对侵犯网络虚拟财产的规定

《刑法修正案七》于2009年2月颁布，其中第九条规定：在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其它技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

第二款的罪名根据“两高”的《罪名规定四》确定为“非法获取计算机信息系统数据罪”。

该罪是指非法获取国家事务、国防建设、尖端科学技术领域之外的计算机信息系统中的存储、传输、处理的数据且情节严重的行为。

该罪是复杂的犯罪构成。基本罪的法定刑中的自由刑与非法侵入计算机信息系统罪的法定刑一致，都是3年以下有期徒刑、拘役，但是，增加了财产刑即“并处或者单处罚金”。

该罪的重罪的法定刑是3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

规定罚金刑作为必处的附加刑有两方面好处：一方面对于目前主要是以牟利目的的非法获取他人数据的犯罪具有针对性，使犯罪人所欲得反为其所失；另一方面使不必要判处监禁刑的犯罪人得以单处罚金，免于短期自由刑的消极影响，甚为得当。

但是，我国目前出现的非法获取计算机信息系统数据罪绝大多数表现为侵犯网络虚拟财产，应将“非法获取计算机信息系统数据罪”中侵犯网络虚拟财产的部分单列并纳入侵犯财产罪较为妥当。由于目前我国的网络虚拟财产主要集中在网络游戏中，侵犯网络虚拟财产案件的高发领域也是网络游戏，因此本文将以网络游戏中的虚拟财产为主要论述对象，以此涵盖其他网络虚拟财产。

二、网络虚拟财产的定性

网络虚拟财产是随着网络的出现并普及，人们将大量的时间和精力投入到网络虚拟社会并获得视觉感官上的“物品”后才出现的新名词。

实如其名，“虚拟财产”的特征在于其虚拟性，它只能通过电脑屏幕展现在人的视野中，而不是现实社会中的物质。因为在网络的虚拟社会中存在了模仿现实社会的一套机制，人们在这个虚拟社会中能找到一个虚拟的角色由自己担当，并从事各种虚拟活动如买卖商品，学习，工作，交友等等，久而久之在这个虚拟社会中也就出现了虚拟经济，每个人通过虚拟劳动或是虚拟交易获得了虚拟财产，并通过这些虚拟财产实现在网络虚拟社会中的独立。

在网络的虚拟社会中，虚拟财产对于虚拟角色的重要性等同于现实社会中财产对于人的重要性。

1. 网络虚拟财产的定义

对网络虚拟财产的的定义，学界还没有统一的认识。有一种观点认为，虚拟财产是指虚拟网络本身以及存在于虚拟网络上的具有财产性质的电磁记录； 另一种观点认为虚拟财产是视觉上以“物”的形式存在于网络环境中的，但现实环境中并没有与之相对应的真实存在形态的各种存在形态； 还有一种观点直接指出虚拟财产的表面属性，认为虚拟财产是指网民或玩家在网络游戏中的账号以及积累的“货币”等财物，也包括网络游戏以外的网络上的其他虚拟财产。

笔者作为曾经的网络游戏玩家，有着一定的游戏经验，游戏中的财产，列举出来大致有如下几类：游戏币、角色装备、游戏中的道具、游戏点券、游戏ID本身。这些并不是现实存在物的反映，而是游戏营运商通过数据电码的二进制方式制作的“电子产品”。这些东西只能在该游戏中登陆后才能使用，具有非常强的独特性，它的使用价值和交换价值均只能在特定的游戏环境下才能得到实现。因此上述第三种定义较为片面，不能真实、完整、全面的反应出网络虚拟财产的含义。第二种观点并没有反映出财产的性质，因此笔者认为也不可取。相比之下只有第一种定义比较正确的反映出网络虚拟财产的本质，而且囊括了网络游戏财物之外的一切网络虚拟财产，表达出了网络虚拟财物的特征等。

从这一观点的基本思想出发，囊括网络虚拟财产所应具有的内涵，将其定义为：网络虚拟财产是指以数字电码的形式存在于网络服务器中，在特定网络环境下展现，并在该特定环境下具有使用价值和交换价值的，归属于特定人物的各类计算机信息系统数据。

2. 网络虚拟财产的性质

要讨论将侵犯网络虚拟财产罪纳入妨害社会管理秩序罪还是纳入侵犯财产罪更合适的问题，就必须解决网络虚拟财产的性质问题。如果网络虚拟财产具有财产性质，那么侵犯网络虚拟财产的行为就应当纳入财产犯罪，反之，则纳入妨害社会秩序管理罪中。

首先认识财产的性质。笔者认为：财产体现的是人与人之间的利益关系，这种利益关系通过法律表现出来就是财产权。

恩格斯说：在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，然后便成为法律，即是财产权。

根据洛克的天赋权利和劳动价值说，财产权是普遍的天赋权利，是与生俱来的，不受任何侵犯；财产是通过劳动取得：不管是什么样的人，一旦提供和投入劳动力，就会与劳动力带来的价值及其分配密不可分，劳动者就应当分享自己创造的东西。

根据法律经济学的理论，“财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源的可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”。

这几个观点合起来基本上就是其他流派的核心观点，即是：首先，财产权的核心是一种权利，这种权利是观念性的，它外化为一种物，即权利人所占有、使用、处分的物。因此财产既不是单纯的物，也不是单纯的权利，而是物和权利的组合。当人通过劳动取得物时，也就取得了法律上的权利，这是受到法律保护的。其次，财产也是一个历史的范畴，必然随着社会的发展而不断发展。每个时代的财产关系是该时代所具有的生产方式和交换方式的必然结果。 例如罗马建国时，只有动产才可以成为私权的客体，并且所有权的客体仅仅只是妻儿、奴隶、牲畜和世袭的房屋。这些在当时看来是天经地义的事，随着经济的发展和社会制度的变革，人被排除在物权之外，土地、森林等重要生产资料被确认为权利客体。资产阶级革命之后，股票、债券等有价证券也纳入到财产范围，随着社会经济的进步，越来越多的利益需要纳入到财产范围予以保护。

再来认识网络虚拟财产的本质。首先，根据以上洛克的天赋权利和劳动价值说，恩格斯的利益分配说和财产范畴的历史性说，在网络游戏中，用户通过时间和精力的投入，这种被有些学者称为仅仅只是“娱乐”的行为，和登三轮车所付出的时间和体力的劳动没有本质上的区别，投入的都是时间和精力、体力的物化劳动；也有学者认为玩网络游戏是一种寻求精神的享受和娱乐，不能算是劳动。笔者认为有失偏颇，不少人如运动员、文艺工作者把自己的爱好变成了职业，并且仍旧非常热爱自己的这份职业，那么这批人付出的时间和精力也是一种有产品的劳动！并且，社会上早已形成以游戏为专门职业的群体，这些群体通过代练等级、买卖游戏道具、提供游戏中介服务等方式赚取生活物资，这显然是一种劳动。因此，即使网络玩家玩网络游戏是为了娱乐和寻求精神满足，但是同样付出了劳动，其所取得的网络虚拟物和财产没有本质的区别。

其次，根据台湾学者梁慧星教授的观点，民法上的物具有如下特点：1、须可谓权利客体。也称非人格性，即排除人的身体；2、须为有体物。包括固体、液体、气体；3、须为人力所能支配。即该物能为人所控制；4、须有确定的界限或范围。即是该物具有空间性，而不是无限扩张的物品；5、须独立为一体。不是附着于其他物品上而具有独立的价值。

同时，学界亦已经达成一个共识，无体物也能成为物权的客体。在物权法上，电、热、声、光等可谓人力所支配的无形的自然力，也被视为物(拟制物)，可以成为物权的客体 。在《民法总则》中，有这样的条款：

第七十五条：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料和生活资料以及其他合法财产。

其中， “法律允许公民所有的生产资料和生活资料以及其他合法财产”成为判断网络虚拟财产是否可以构成民法中财产的关键。其是否符合这点，要分析网络虚拟财产的特点，笔者认为有如下几个特点：

a、虚拟性。以计算机信息系统数据的形式出现的网络虚拟财产不是真实存在于现实世界中，而是由网络虚拟世界创造的。它一旦脱离了网络就会消失殆尽，无所踪迹。

b、特定性。每一个网络世界都有其自身的规则和模式，在不同的网络世界中，各种物品的表现形式也大不相同。比如同样是“货币”，在一个网络世界中叫“xx金币”，在另一个网络世界中就叫“xx元宝”。并且时间也特定，只能在该网络世界的服务器工作期间，一旦服务器停止工作，那么这个虚拟世界的所有事物都会消失。

c、价值型。网络游戏中的“钱”、“装备”以及其他物品，都需要用户消耗时间，并通过“游戏”这种特殊的劳动去获取，里面已经包含了马克思所称的“人类劳动”，而且在该特定的网络环境下，用户与用户之间可以进行交易，具有交换价值。

d、可控制性。其中可以控制网络虚拟财产的主体有两类，一类是网络用户，另一类是网络营运商。用户通过游戏来控制其虚拟财产，营运商通过其网络管理者的身份，可以随时增加或者减少某一用户的财产。

e、现实存在性。认为虚拟财产不具有财产性质观点的一个重要依据是认为其不具有现实存在性。殊不知，虚拟财产是现实存在的，只是我们触摸不到而已，它存在于网络这种特殊物体中，正如空气我们看不到，摸不到，闻不到，但它确实是存在的。正因为网络虚拟财产现实存在，才会吸引上亿的玩家去努力挣“家产”。

除去缺失有体性外，网络虚拟财产均符合民法上物的特征。民法在不断扩大“物”的范围，其中包含无体物，而且还有扩大的趋势。加之民法总则允许公民取得“其它合法财产”，而网络用户正是通过合法的“游戏”劳动获得财产，因此，网络虚拟财产应当纳入到民法中“物”的范围，因此网路虚拟财产的性质，就是公民的合法财产。

3. 网络虚拟财产权的权利属性

对网络虚拟财产权本质的认识，主要存在三种观点：一种观点认为是债权，一种认为是物权，另一种认为是知识产权。

产权说并非主流观点，在此不展开论述。

债权说认为，游戏营运商和游戏玩家之间是一种服务合同的关系，在这种合同关系中，游戏本身和游戏中的各种货币、装备和辅助道具等都是提供的服务的一部分。游戏营运商按照合同提供约定或者是法定的游戏质量、数量等服务，玩家支付相应的对价。游戏营运商和玩家之间没有所有权的交易，游戏营运商不以转移游戏中装备、辅助道具等物品的所有权为目的，游戏玩家支付对价购买的装备、道具等只是接受一种服务，所以玩家支付的对价是针对服务的价格而不是所有权的价格。

笔者认为，游戏装备这种网络虚拟财产虽然产生于特定的游戏环境中，储存于特定的游戏服务器中，但每一个装备都需要游戏者在支付实体货币以换得营运商相关设备的使用权的基础上自己通过“玩游戏”这种劳动才会产生，是游戏玩家在货币交换基础上自己意志的体现，没有玩家的操作，游戏道具、武器等就不会出现。因此，游戏装备是网络虚拟社会中游戏玩家劳动的产物，应属玩家所有。

同债权说形成尖锐对立之势的物权说认为，虚拟财产本质上是一种电子数据，是游戏玩家通过付出时间和精力等对价而取得的劳动产物；它具有有用性、稀缺性和流通性等特点；玩家享有占有、使用、收益和处分等所有权权能，而且是绝对排它地享有，因此虚拟财产当然可以成为物权客体，并且是享有最高的所有权。

物权说遭到质疑的主要理由是因为传统民法中的物权客体必须是有体物，而网络虚拟财产仅仅只是电子数据，是无体物，而我国物权法采取物权法定主义，不允许法律之外的人自有创设物权的种类和内容。

笔者认为，网络虚拟财产应当采取物权说，而不是债权说。

物权与债权的根本性区别，在于债权是请求权，而物权是支配权。请求权是要依他人的意思表示才能实现其权利，而支配权是一种绝对权力，仅以其个人意思表示就能成立。而网络虚拟财产权就是一种支配权而非请求权。虚拟财产实质是电子数据信息，虚拟财产权也就是对这些电子数据信息的权利。游戏玩家自己拥有的特定虚拟财产虽然只是产生于特定的网络服务器，但他的产生和控制并不由营运商控制，而是游戏玩家接受游戏营运商服务的基础上操作的结果。每一件装备或道具的使用、升级或者是抛弃，完完全全取决于游戏玩家自身的意志。

尽管游戏玩家和游戏营运商要事先签订服务协议，取得合作才能使上述行为得到实现，但是这种协作就如同持有存单、提单或有价证券一样，需要他人协作才能实现权利，但是这种协作并没有改变游戏玩家对网络虚拟财产合法占有的权利性质。因此，可以认为虚拟财产权具备了支配权中对财产拥有最终控制和处分的权利核心特点，虚拟财产是物权。

除此之外，即使网络虚拟财产权不是物权而是债权，在刑法中的财产犯罪中也是应当受到保护的。

三、侵犯网络虚拟财产犯罪的特点

根据笔者以上的论述，侵犯网络虚拟财产权更多的是侵犯财产，而不是社会管理秩序，因此应当将侵犯网络虚拟财产的行为纳入到刑法分则中的财产犯罪中。

笔者通过对近几年来所出现的各种侵犯网络虚拟财产案件分析总结，主要有以下几种犯罪手段：

（1）熟人之间相互知晓对方的游戏账号和密码，一时贪念兴起，盗窃了对方的网络虚拟财产；（2）罪分子通过黑客手段，攻击某个网站或者是某种软件，然后将盗号的木马病毒植入网络用户的电脑中，记录下对方的账号和密码，然后将数据在其不知道的情况下远程传输给犯罪分子，犯罪分子利用该信息窃取用户的网络虚拟财产；（3）犯罪分子在游戏网站的论坛或者在游戏的过程中，提出购买其他玩家的游戏账户或者是游戏装备等，然后利用对方的信任骗取财物；（4）一些游戏玩家无意中发现某个不认识的同一游戏的玩家拥有某种稀有的游戏装备等，通过以暴力胁迫等方式逼迫对方交付网络虚拟财产；（5）一些在游戏上相识的用户之间相互信任，将自己的虚拟财物交付给对方保管，但对方拒不归还；（6）一些游戏玩家通过敲诈勒索的方式胁迫其他玩家交付网络虚拟财产。

在主体上，实施犯罪行为的有未成年人，也有成年人。未成年人中既有16周岁以下的，也有16周岁以上的。且全部都具有与其年龄相适应的认识能力和控制能力，没有精神病人。在主观上，均具有以非法占有为目的。在客观上，或实施了秘密窃取，或使用暴力、胁迫等手段夺取、或隐瞒真实情况提供虚假情报骗取、或合法占有他人财产拒不归还，或实施敲诈勒索等手段，其取得财物的行为和被害人受到损失之间存在刑法上的因果关系。在客体上，都侵害了被害人的占有权。

因此，侵犯网络虚拟财产的行为均符合刑法分则第五章侵犯财产罪中各罪名的构成要件，对不同类型的侵犯网络虚拟财产的行为，适用相应的抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等。

四、侵犯网络虚拟财产纳入侵犯财产罪与纳入妨害社会管理秩序罪之比较

任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的。

1.财产犯罪的法益侵害性

学术界、司法实务界对刑法中的财产定性有不同的观点，以对财物的不同认识分为所有权说和占有权说。

所有权说认为，侵犯财产罪侵害的法益是他人的财产所有权。所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。在侵犯财产罪中除了挪用资金罪和挪用特定款物罪外，其它的犯罪都是对所有权的侵害。财产犯罪中“以非法占有为目的”是指对整个所有权权益的享有而不仅仅只是占有。按照所有权说的观点，盗窃、抢劫取回他人非法占有而为自己所有的财物不能构成盗窃罪和抢劫罪。占有权说认为，侵犯财产罪侵害的法益是他人对财产事实上的占有，强调占有本身而不论占有是否合法。这两种观点均有较多的支持者。

前者支持者如赵秉志教授认为，侵犯财产罪所侵犯的权利仅仅是物权中的所有权，而不能包括对其他民事权利的侵犯，如果侵犯所有权以外的其他财产权的，不能以侵犯财产罪论处。 这种观点也得到了高铭暄、马克昌等教授的支持，他们在刑法学教材中说道：违法所得的财物应当依法没收归公或者发还被害人，并非没有合法所有权人，因此上述行为本质上仍是对合法财产所有权的侵犯，符合侵犯财产罪的本质特征。

侵犯占有权说得到了张明楷教授的支持，他认为盗窃自己所有而由他人非法占有的财物不构成盗窃罪明显不合理，特别是违禁品，根据民法原理，在国家没收之前国家并没有取得所有权。

笔者认为，财产犯罪既保护所有权，也保护占有。随着社会经济的快速发展，财产关系日渐复杂，所有权与经营权慢慢分离。股份公司中，所有人对其出资物所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权。此外，随着信托业的发展，受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利“剪不断理还乱”。在如此错综复杂的财产关系下，不应当仅仅只以所有权作为财产犯罪保护的法益，而应当将所有权以外的一些利益比如占有，也作为法益予以保护。

因此，财产犯罪保护的法益，不仅仅是所有权，还有占有权。

2. 妨害社会秩序管理罪的法益侵害性

所谓妨害社会管理秩序，是指妨害国家社会管理活动，破坏社会正常秩序，依法应当受到刑罚处罚的行为 。这类犯罪的犯罪客体，是对社会的管理秩序而且是排除人身权利、公私财产、婚姻家庭、公共安全、国家安全和国防利益等之外的日常管理秩序。

秩序是一个非常深奥的哲学命题，笔者认同张文显教授对秩序的理解。美国法理学家博登海默说：秩序是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。这种一致性、连续性和确定性就是秩序的特征。秩序是根植于自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律就是秩序的本质。这种规律，根据自由、平等的秩序观，按照法国资产阶级革命家罗伯斯庇尔的名言：……我们希望有这样的秩序，在这种秩序下，一切卑鄙的和残酷的私欲会被压制下去……而人民服从正义……一切人……都希望成为高尚的人 。

刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪相对于其他罪名而言，似乎有一种兜底的作用——任何罪行都会破坏到社会的良好秩序，但是其他罪名侵犯的法益更有针对性和明确性，比如财产犯罪，直接侵犯的是权利人的财产权，贪污贿赂犯罪，直接侵犯的是职务的廉洁性等等，因此当罪行不能纳入到刑法分则的其他法益中时，才纳入到妨害社会管理秩序罪中。

3. 侵犯网络虚拟财产的法益侵害性

网络虚拟财产具有财产权利的性质，而且网络游戏玩家对此享有所有权。尽管侵犯网络虚拟财产确实扰乱了社会公共秩序，但是，任何犯罪行为所侵害的客体都不可能只有一个，或多或少，或大或小都会侵犯多个客体。侵犯网络虚拟财产至少涉及到了两个受害客体：公民的财产权和社会的管理秩序。刑法分则共450个罪名按照同类客体和不同类客体分为了十章，这十章中的各个罪名所涉及的法益都有不同程度的重叠，但是刑法所要保护的侧重点不同。财产犯罪一章中，刑法重点保护的是公民的财产权，妨害社会管理秩序罪中刑法侧重保护的是社会秩序。那么在侵犯网络虚拟财产的行为中，其最直接、最表面侵害的是各网络用户的财产权，社会秩序在其后。也就是说被侵害的网络用户是直接受害者，而整个社会是间接受害者。这同抢劫、盗窃、诈骗和侵占等财产犯罪一样。因此刑法更应当侧重保护的是公民的财产权利，然后才是社会秩序。

换句话说，侵犯网络虚拟财产的行为侧重于财产犯罪。因此将侵犯网络虚拟财产行为的罪名纳入妨害社会管理秩序罪中欠妥。

从1999年我国首次出现网络游戏以来，产网络游戏业迅速发展，成为我国经济的一个重要组成部分。2009年，我国网络游戏收入高达256亿元，且一直保持在30%以上的高增长中，到2010年，达到330亿元，其中大型网络游戏用户规模为1.1亿人，比2009年增长4000万人，增长率为58.7% 。盗窃、诈骗等案件逐渐在网络游戏群体中出现并呈逾演逾烈之势。2003年2月，河北承德的李宏晨一纸诉状将北极冰科技有限公司告上了法庭，诉讼请求是要求北极冰公司返还自己在游戏《红月》中被盗的游戏装备。这是我国第一例侵犯网络虚拟财产的案件。之后，类似案件层出不穷，均是由于游戏玩家的虚拟财产被侵犯而告上法庭。其中有告游戏营运商的，也有不少告侵权者的。2007年9月，浙江云和县法院曾将某网络游戏盗号集团以破坏计算机信息系统罪判处首要分子4年有期徒刑，2008年，山东临淄法院也将一游戏盗号者判处拘役并处罚款。2009年，随着《刑法修正案七》的出台，补充规定了“非法获取计算机信息系统数据罪”，使得司法实务界在面对此类案件时有法律依据，是我国法制建设的一大进步。

笔者殷切希望在我国法制建设不断完善的进程中能适时地将侵犯网络虚拟财产罪从“非法获取计算机信息系统数据罪”中单列出来并且纳入侵犯财产罪，以更准确、更有力地打击侵犯网络虚拟财产犯罪，规范网络虚拟世界中的经济行为，全方位地保护我国公民合法经济权益。

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