“网络寻衅滋事”的刑法规制

摘 要 “网络寻衅滋事”犯罪是传统寻衅滋事罪在网络空间的新型表现形式，本文联系“网络寻衅滋事”犯罪的具体行为形式对其侵犯的法益问题进行分析，通过公共场所的界定及其公共秩序与公共场所秩序的区别，指出现行司法实践中的诸多弊端，进而提出关于网络寻衅滋事犯罪相关问题的立法完善。

关键词 法益侵害 行为表现 司法适用 立法建议

中图分类号：D924.36 文献标识码：A

1“网络寻衅滋事”犯罪的法益问题

刑法分则规定各种具体犯罪，都是为了保护特定的法益；刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。

刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护社会公共秩序。一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，刑法第293条规定，“破坏社会秩序”的行为才能成立寻衅滋事罪。

1.1“网络秩序”之界定

根据《解释》第五条规定的网络寻衅滋事犯罪是 “破坏社会秩序”或者“造成社会公共秩序严重混乱”的行为。那么，网络秩序是否属于社会公共秩序？司法解释制定者的回答是肯定的：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。”

理论界对此问题尚有争议，有学者认为《解释》第5条中的“公共秩序”应当是指现实社会中的秩序。也有学者认为在全新背景下，人类社会的“公共秩序”被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的侵害，刑事法律规则对于公共秩序的保护无疑也应当扩展到网络公共秩序。笔者认为，随着信息时代的逐步蔓延，日常生活不能也不可能脱离信息网络。信息网络与现实生活已成为相互交织、不可分离的一个整体。公共秩序已然包括了网络公共秩序与现实公共秩序。而且由于网络自身的普及性、快捷性、隐蔽性等特点，对网络公共秩序破坏的现实危害丝毫不亚于甚至远远超过对现实公共秩序的破坏。因此，网络寻衅滋事犯罪只是传统寻衅滋事犯罪在网络空间的新型表现，而网络公共秩序也应该与现实公共秩序同样为刑法所保护规制的对象。

1.2“公共场所”之界定

《解释》第5条第二款将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”表述为“造成公共秩序严重混乱”。“网络空间”是否属于“公共场所”？“公共场所秩序”是否等同于“公共秩序”？

所谓公共场所，是指提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休闲、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。传统的公共场所的定义显然不包括信息网络，仅指实体性活动处所。而当代的网络空间也同样给人们提供了社交、娱乐、教育、交友的虚拟空间，人们可以足不出户的享受到信息网络带来的方便和快捷。

有学者对此提出质疑：“《刑法》第293条第一款第（四）项在两处使用“公共场所”概念，前者是指行为发生的场所，后者是指结果发生的场所（或范围），二者显然具有同一性。正如该学者所述，现实空间中寻衅滋事罪是要求危害行为与危害结果所发生的场所同一的。但是对于网络寻衅滋事也需满足这一条件，笔者持不同观点：（1）网络空间跨地域性、虚拟性的特点意味着对其范围往往是难以界定，网络空间的界限不可能像国界、省界那样明确划分，因而对于在网络中实施寻衅滋事行为的场所也是难以确定的，对其应当以与该行为有刑法上因果关系的危害结果的发生地的对应来确定。（2）根据刑法正义性、和目的性的性质，对于在网络起哄闹事危害社会秩序的行为，其法益侵害与一般的寻衅滋事罪并无不同。若对于法律规定仅作形式解释，则刑法的正义性、和目的性则有被架空的危险，由此，以法益侵害性为基础对法律作实质解释不仅是必要的，也是刑法的应有之义。

2“网络寻衅滋事”犯罪的行为形式

根据《解释》第五条的规定，网络寻衅滋事包括四种情形：（1）利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；（2）编造虚假信息，在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱的；（3）明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱的；（4）组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。

2.1“辱骂”、“恐吓”之再界定

在“网络寻衅滋事”该具体行为形式中，网络作为不可或缺的工具存在，利用网络辱骂、恐吓他人只是在网络普及之后辱骂、恐吓他人的多种形式的一种新兴表现形式而已。利用网络辱骂他人，一般表现为利用一些网络特有语言词汇侮辱、谩骂他人。

2.2“起哄闹事”之再界定

《刑法》第二百九十三条的规定和《解释》第五条的规定均出现了“起哄闹事”一词。若对两处规定作体系解释，《刑法》中的“起哄闹事”的范围远比《解释》中的“起哄闹事”的范围要大，即《刑法》二百九十三条中的“起哄闹事”包括了《解释》第五条第二款中的“编造虚假信息”和“散布虚假信息”。由此，“编造或散布虚假信息”属于《刑法》规定的“起哄闹事”？《解释》中的“起哄闹事”应作何理解呢？

所谓“起哄闹事”，是指多人在一起胡闹生事或者故意挑起事端、捣乱滋事。从《解释》的条款设置来探究《解释》制定者的原意，起哄闹事包括了编造或散布虚假信息，但是从日常生活的思维逻辑而言，两者之间似乎很难被联系起来，客观含义上两者也具有本质的差别。由此，若认定散布虚假信息行为属于起哄闹事，只有作出“编造或散布虚假信息的行为是起哄闹事的前行为或者手段行为”的理解。

3“网络寻衅滋事”犯罪的司法适用

司法适用是指国家司法机关依照法定职权和程序行使司法权运用法律处理具体案件的专门活动。笔者试图从具体实践适用网络寻衅滋事犯罪的界限与标准分别进行分析。

所谓界限，就是对范围进行限定。首先，根据刑法的谦抑性来说，应该限制网络寻衅滋事犯罪的适用范围。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益――有效地预防和抗制犯罪。

而针对具体司法实践适用标准来看，应该遵循两个方面。首先，对寻衅滋事犯罪的规定及其适用应当以是否具有现实的法益侵害为前提。网络虽然增加了人的认知范围和活动领域，但网络空间的利益多数仍是现实空间中利益的延伸，差别只在于表现形式不同。其次，寻衅滋事罪名被大量的适用于那些破坏社会秩序的严重违法行为上，适用范围不断扩大，罪状异化和突破了条文字面意思，用于处罚社会治安领域内没有明确罪名处罚的几乎所有行为。对法条的理解层面，应提倡实质的解释论，对于条款中的某些用语应当发现其新的含义，以与不断变化发展的现实相适应。

4“网络寻衅滋事”立法建议

当前，关于网络空间中的表达自由、网络规范构建等方面的理论研究不断完善，网络实名制的制度尝试、公民网络信息保护等方面的制度探索也在日益展开，这都表明无论是理论层面，还是制度层面，都已经开始关注并致力于网络秩序的规范。然而现有的罪名体系在评价网络寻衅滋事行为上存在着严重的缺陷和不足，对于预防和控制网络寻衅滋事犯罪行为欠缺完整的刑罚体系。应以刑事立法或颁布相关立法解释、司法解释来完善刑法对于网络寻衅滋事犯罪行为的评价。

4.1法律条文之再明确

首先，通过上文的分析，《刑法》与《解释》的规定存在逻辑上的混乱，对于“公共秩序严重混乱”与“公共场所秩序混乱”之间的关系以及“起哄闹事”的界定，即使能作出符合立法者原意的学理解释，但是依然不能摆脱《解释》违背罪刑法定原则、类推解释之嫌。仍有待法律完善。

其次，在《解释》中，虽然规定了“网络寻衅滋事”的表现形式，但是并没有对相应的法律用语作出相关具体的解释，如 “破坏社会秩序”、“造成公共秩序严重混乱”以及对于“公共场所”的定义。只有社会公众对法律名词适用于网络空间产生共识，传统罪名才可能与网络空间“无缝对接”。应当通过司法解释、立法解释的方式，推动全社会在“关键词”的法律含义上形成共识，进而在网络犯罪的刑事制裁上形成全面共识，这是传统刑法全面用于网络空间的基础工作。将相关规定的法律用语明确化也可以在一定程度上限定“网络寻衅滋事”犯罪的适用范围，避免其成为网络空间犯罪的“口袋罪”。

4.2定量因素之困境

入罪门槛在网络寻衅滋事犯罪的具体实践中是一大难题。究竟“情节恶劣”、“造成公共秩序严重混乱”该怎样判断？在现实相关具体实践中，很多破坏公共秩序模棱两可的案件都基于“有罪必罚”的思想以寻衅滋事罪论处。而在罪行法定原则早已明确的今天，如何确定网络寻衅滋事犯罪的定量因素成为合理适用该条款的重中之重。司法人员在适用刑法条文具体到某一案件事实的工程中，难免会加入自己的解释和理解。因此相关司法解释基于立法原意在不损坏公民的预测可能性的前提之下，应对入罪门槛和犯罪的定量因素做出明确的规定。然而尽管将近20年来，最高司法机关作出了数以百计的“司法解释”，对统一适用刑法、提高办案质量发挥了重要作用，却使得司法实践形成了种恶性循环：最高司法机关指定的司法解释越多，司法人员对司法解释的依赖性越大，进而促使最高司法机关制定更多的司法解释，司法人员则更加依赖司法解释。在具体入罪门槛和犯罪定量因素不明确的罪名条款中，很难想象司法人员将以什么为依据来认定犯罪行为。

4.3建立完善网上监督机制与网络舆论引导机制

网络实名制的尝试，以及相关网监、网络违法举报网站的有序展开为网络监督机制建立了良好的基础。由于网络信息具有超时空性、无限转发和网络犯罪的低成本与低门槛等特点。因此，在网络空间中的寻衅滋事犯罪行为要远比现实中的寻衅犯罪行为更简单容易和隐蔽，政府对于网络信息的监管远不如传统信息媒介那样有效。如何建立相应的网络监督制度成为当前网络健康发展的前提条件。因此，要加强网络舆论监督平台建设，建立通畅高效的网络监督渠道。建立专门的网监部门，有针对性的进行网络监督。互联网时代已从“联”步入“互”时代，社会公民开始更多的亲身参与到网络空间上来。要建立健全网络舆论的理性引导机制。正所谓防民之口甚于防川，应通过多种渠道引导网名理性地看待问题，从而引导网络舆论向着理性发展。

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