浅析网络券商的法律风险

摘要：随着网络的快速发展与电子商务的兴起，网络券商也应运而生，并对传统的有价证券交易产生了深远的影响。但是在电子化的网络交易时代，网络券商不仅面临着传统的法律风险，也面临许多与网络有关的新兴法律问题，如管辖权问题、交易系统的安全性与承载量问题，推介个股问题等。券商在网络时代应如何面对网络交易所带来的各种挑战，也成为其须考量的因素。本文仅就网络时代券商可能面临的法律风险与相关问题加以探讨，以供业者与投资人一个参考。

关键词：网络券商；法律风险；规范

随着网络的快速发展与电子商务的兴起，网络券商也应运而生，并对传统的有价证券交易产生了实质且深远的影响。此种影响，不但及于证券市场，更对投资人与证券业者影响深远，成为电子商务领域中成效最明显的例证。特别是在券商与投资人的互动关系方面，网络交易的出现，可说是颠覆了传统投资人与券商或营业员的关系，通过网络上免费提供的大量投资理财信息，投资人可以获得实时信息与市场交易信息；通过网络券商或是理财网站所提供的各种理财分析工具，投资人可以更了解自己的投资情况与风险。不过，在网络提供给投资人前所未有的便利与优势之后，也对传统券商带来更大的冲击，再加上各国证券主管机关纷纷采行手续费自由化的政策，使得传统券商纷纷拥抱网络交易机制，加入网络券商的行列。

一、网络券商的内涵

“券商”，即是经营证券交易的公司，指依照《公司法》和《证券法》的规定设立的并经国务院证券监督管理机构审查批准而成立的专门经营证券业务，具有独立法人地位的有限责任公司或者股份有限公司。网络券商是利用互联网经营证券业务的证券公司。比较明确的关于网络券商的定义是在《互联网金融》一书中给出的：“网络券商是指通过互联网进行证券交易等相关活动。从狭义上理解，它包括网上开户、网上交易、网上资金收付、网上销户四个环节。”①这个定义基本涵盖了网络经纪业务的四个主要过程。相较而言，由于网络券商利用互联网推行有价证券的网上交易，大幅降低了固定资产投资和人力投资，能给客户提供快捷、方便的网上交易通道服务，从而能够将节约的成本回馈给客户。在竞争之初，新兴网络券商主要以提供低端通道服务为主，通过低廉的交易佣金来吸引客户。

二、部分国家网络券商的发展

网络有价证券交易的发展，虽然是始于发行市场，但却是在交易市场发扬光大，并直接影响到各国的投资人，成为电子商务成功的典范。

（一）美国网络券商的发展

就网络有价证券交易的历史而言，美国春天街道酿酒公司（Spring Street Brewing C0.）在1995年2月获得美国证管会的核准，首开纪录通过网络进行公开发行以来，证券交易就与网络结下了不解之缘。而后该公司为创造其股票的交易市场，采用网络下单方式，开启了网络与证券交易相结合的新纪元，仅仅数年间就彻底改变了投资人与券商利用网络进行有价证券在线交易的态度。根据美国Gomez Advisors和Harris Interactive公司，1999年8月针对两万名投资者进行的调查，只要有适当的诱因和机会，就有超过当时交易人口三倍的投资人（约1600万人）愿意加入在线交易的行列。另外，根据美国证券工业协会的研究，在1999年第二季度就已经达到970万客户数，而交易数目也从1996年的每日不到一万笔成长到1999年第二季度每日的10多万笔。在如此短暂的时间内造成如此广泛的影响，这在证券交易历史上还是第一次。

（二）日本网络券商的发展

日本在1996开始实施证券网络交易服务，但网络经纪业务发展缓慢，到1998年底仅有19家券商开展网络经纪业务。“自1999年10月1日日本证券交易手续费自由化政策开始实施以来，传统券商纷纷降低手续费，并推出线上交易服务，使得网络券商于2000年增加到64家，网络下单的总开户数为132.5万户，交易金额占个人户交易金额的20%。在手续费自由化与券商纷纷投入网络下单的行列后，越来越多的日本投资人开始利用网络下单，使得网络交易开户数也迅速增加，截至2000年7月已有117万户，为了争食这个网络交易大饼，美国公司也纷纷进军日本交易市场，如微软公司就与第一劝业银行成立了网络券商。据统计，前十大日本网络券商的客户总数就超过100万户，而日本最大的券商野村证券与第二大的大和证券合计有超过这前十大券商的半数，可见日本网络下单呈现出集中化的趋势。”②

（三）我国网络券商的发展

我国的证券市场相较于其他欧美发达国家而言还比较年轻，尽管如此，到目前我国已是实现交易所核心业务网络化，实现发行、交易、清算全程无纸化的国家。“1997年3月，中国华融信托投资公司湛江营业部推出多媒体公众信息网网上交易系统，这被认为是我国网络券商的发端。2000年4月，证监会《网上证券委托暂行管理办法》，将互联网证券交易正式纳入规范化监管。但为了保证入市资金的合法性，我国长期实现的只是网上交易、网上资金收付这两个环节，网络券商功能是残缺的。直到2012年5月，在行业的创新大会上，网上开户政策才有了松动，并在2013年1月7日，证监会《证券账户非现场开户实施细则》等文，进一步规范了网上开户的流程，我国的网络券商的整体功能才逐渐丰满起来。”③

三、网络券商面临的法律风险

网络技术的快速发展与投资理财网站的大量出现，这些条件极大地方便了投资人获取投资信息，也更方便了他们通过网络券商进行投资，但这样的发展也导致了网络券商在面临传统的法律风险的同时，还必须面对新型特殊的法律问题，有些是过去所不曾面临的新兴法律问题（例如管辖权问题），有些是过去已经存在但在网络的影响下，却以他种面貌出现的问题。以下作一些浅显的探论。

（一）管辖权不明确

通过网络链接，投资人可以跨越国境，在各国的网络券商或投资理财网站搜集有价证券的相关信息，还可在不同国家的网络券商下单。如我国公民可以在国内下单购买美国有价证券，旅美侨胞也可在美国连上我国网络券商网站下单购买我国的有价证券。不过，由于各国证券法规有别，再加上网络交易可跨越国境的特点，使得各国证券管理机关面临科技所衍生的新问题的挑战，同时也使得网络券商可能受到其他国家证券主管机关的管辖，而造成不可预期的法律风险。事实上，利用网络所传送的信息可以为任何有网络联机装置的投资人接触并取得。因此，利用网络所进行的有价证券募集发行买卖的行为，在任何国家都必须符合各国家相关的证券法规的规定。此外由于网络的普及与利用，不论是在发行市场或是在交易市场中，利用网络来募集、发行或买卖有价证券都成为一种普遍现象。发生纠纷后，究竟哪一个国家才真正有权对网络交易行为加以管辖，就成为一个棘手的问题。

（二）交易系统的安全性与充分承载量不相适应

由于网络交易的便捷获得投资人的青睐，从1997年以来就大幅增长，但是网络券商在系统容量与交易安全方面却无法配合成长，以致在市场大幅波动之际，发生了多起系统当机事件，而无法联机、塞单或无法立即执行交易等问题更是层出不穷，也因此成为了投资人申诉的最主要原因。我国《证券法》只是笼统规定了证券公司要有合格的经营场所和业务设施。中国证券业协会的《证券公司证券营业部信息技术指引》也未对网络券商的交易系统所应具备的充分承载性加以规范，而这显然忽视了网络交易实际的问题所在。由于主管机关未对此类问题加以规范，就我国网络券商而言，均采用“格式条款”的方式对系统当机、塞单等问题，在风险预告书或是开户合同中将这些问题转由客户负担。例如许多网络券商所订定的“证券交易委托协议书”中，往往会有这样的规定：因乙方（注：网络券商）不可预测或无法控制的系统故障，设备故障，通讯故障，停电等突发事故，给甲方（注：投资人）造成的损失，乙方不承担任何赔偿责任。因地震、台风、水灾、火灾、战争及其他不可抗力因素导致的甲方损失，乙方不承担任何赔偿责任。

（三）网络券商推介有价证券的适格性问题

为吸引投资人利用其网站，各个网络券商均在网站内容方面加强建设，许多券商网站所提供的内容包括实时新闻、大盘走势、个股信息、投资组合、推介买卖个股等。这其中的推介个股的行为与网络结合后，产生的影响可能甚于过去。如果券商将这些置于其网站上供投资人参考，或是将其以电子报方式提供时，由于不特定的投资人都可以接触到这些信息，其可能的影响远大于券商将这些信息影印或印刷后提供给客户。因此，网络券商是否可以推介买卖个股、应如何推介，哪种情况才构成适格推介等问题都值得探讨。在传统券商通过营业员与客户维持关系的情况下，由于营业员对其客户仍有一定的认识，因此券商通过营业员向特定的客户推介就不会有违反适格性规定的问题。但是在网络交易的环境中，连上券商网站的投资人来自各方，券商网站提供各种的投资理财信息，有的甚至只要登记就提供电子报，或是加入会员就提供会员个人化的投资理财服务，有些则是与其他理财网站策略联盟，提供投资决策服务。由于通过网络开户的客户，券商不一定都能够对这些客户的投资知识、投资经验、财物状况以及承受投资风险程度充分详细了解，网络券商如何判断这些客户适合相应推介计划，就产生了实质上的困难，因此在何种情况下可构成适格推介买卖有价证券就不易判断。

四、网络券商法律风险的防范

网络交易使网络券商面临许多与网络有关的新兴法律问题，这就使得券商面临不同类型的竞争风险。券商在网络时代应如何面对网络交易所带来的各种挑战，也成为券商必须考量的因素。对这些法律风险的规范，不仅能促进网络券商在E时代下更好的发展，也能维护我国网络金融秩序的健康发展。

（一）完善管辖权归属的相关建议

自从有价证券网络交易日益兴盛之后，相关证券交易网站也纷纷出现。但是这些交易方式若跨越国境时，对各国的证券主管机关在解释、适用法规时，就带来了一定的困扰。由于我国金融领域尚未完全开放，对跨越国境进行证券交易的规定也是少之又少。如何确定管辖权的归属，笔者认为，对于外国券商来说，在与我国公民进行有价证券的交易时，应采取合理的计划措施，以确保我国相关部门不会因为其网站上的广告或是其他信息而对其行使管辖权（但不得违反我国相关法律法规的强制性规定）：网络券商应在其网站张贴明显的免责声明，明确的列出其所提供的国家或地区，或是明白的表示其服务提供的对象并不包括中国公民。在此前提下，若该券商有理由相信潜在的客户系中国公民，或该客户已表明其系中国公民时，应拒绝对该潜在客户提供经纪服务。除此以外，若券商不采取积极合理措施，以排除中国证券交易法规的适用时，就必须根据中国证券交易法规的规定完成注册登记。若外国券商未采取合理措施以避免与中国公民通过网络从事证券交易，又未在中国作必要的注册登记时，我国相关部门就可以因此对外国证券网站行使管辖权。由于管辖权问题复杂，最终可能仍需要国际合作或协商解决，而在有共同规范以前，为避免上述管辖权的风险，我国的网络券商可以考虑在国外登记取得在当地执业的牌照或资格，若不想如此大费周章，就需考虑在其交易网页中遵照各国证券主管机关的要求，加注适当的警语提示或采取适当的措施，以防止违反外国法令。

（二）完善交易系统的安全性与充分承载量的相关规定

对于网络券商交易系统的问题，相关主管部门应予以足够的重视，制定并完善相关的法律法规，依笔者之见，相关部门在制定具体的规则时，应考虑到以下几个方面的内容：“首先，要求所有网络券商均应有紧急应变与备援计划，并随时测试评估，以确保足以应对突发状况。其次，证监会应要求所有网络券商接受定期测试，或要求保存评估测试文件。再次，证监会应考虑重新提出营运能力规定，并对网络券商的责任与义务明确加以规定。最后，应要求网络券商对新客户明确告知系统可能存在的危险与迟延，并以浅显的语言在客户资料与合约中载明。”④就网络券商将其交易系统充分承载量与系统容量等问题所引发的风险，包括当机、塞单等问题，运用格式条款的方式，转由投资者负担的，也就是将交易未完成或是取消交易的风险转由投资人负担，这种行为有违民法的基本原则。若这样的条款是有效的，就相当于免除了网络券商的所有责任，依据合同法中有关格式条款的规定，这种条款可能因违反诚实信用原则或是其他规定而无效。要有效解决网络交易定型化契约所可能产生的各种争议，笔者认为，可仿效网络银行服务契约模板的方式，由证监会出面订立网络交易的合同模板，对网络交易问题做公平合理的规范，以减少争议。

（三）完善网络券商适格推介的相关规定

在网络交易环境中，网络券商推介个股行为的适格性应视具体情况而定。若客户直接从网络券商的网站下载或读取资料，然后自行决定其投资决策，并自行下单，则与网络券商毫无关联，网络券商也不会违反其适格性义务。由于此种单纯下单的客户对券商可能带来的收益有限，许多券商已经开始提供其他加值型的服务，将信息提供与下单结合起来，并以电子邮件或其他方式提供给客户，此种情况下网络券商推介适格性就值得商榷。有鉴于此，欲解决此类问题，笔者认为，首先，证券主管机关应对何种线上线下提供情形构成适格推介加以解释，但是也应考虑是否会因此而限制信息的流通问题。其次，证券主管机关应了解券商所可能采取或开发的产品与服务，并考量投资人的需求以作决策参考。

随着网络交易的快速发展，各国证券主管机关纷纷开始对证券网络交易加以规范，网络券商面临着各种新兴的法律风险，如跨国交易所可能引发的管辖权问题，券商信托承载量与交易安全问题等。网络电子交易是全球趋势，甚至进行全球化投资的目标也并非不可能。而在我国相关法律法规的规定仍未周延，法律风险也相对较大的情况下，除了加强网络券商的自律性，平衡券商与投资人的权益之外，还需主管机关提供适当的法律规范与明确的方向，以降低网络券商的法律风险，防止潜在的弊病发生。（作者单位：云南民族大学）

参考文献：

[1]冯震宇.公司证券重要争议问题研究[M]，北京：北京大学出版社，2008.

[2]罗明雄，唐颖，刘勇.互联网金融[M]，北京：中国财政经济出版社，2013.

[3]徐亮.网上证券交易：挑战、法律困境及出路[J]，法学论坛：2005（20）.

[4]陈劝仁.网络下单之风险与因应对策[J]，证交资料：2001（475）.

注解：

①罗明雄，唐颖，刘勇.互联网金融[M].北京：中国财政经济出版社，2013：49.

②冯震宇.公司证券重要争议问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008：285-286.

③缴文超.网络券商：发展模式与估值[J].证券投资.2014（4）：64-65.

④冯震宇.公司证券重要争议问题研究[M].北京：北京大学出版社，2008：305.