论行政复议与行政诉讼之衔接

一、行政复议与行政诉讼的性质及其相互地位

对行政复议与行政诉讼性质的深入探讨，将有利于人们在法治秩序中摆正二者相互地位；有利于行政复议与行政诉讼两种制度本身的完善与发展；有利于当事人合法权益的有效、高速之维护；有利于两种制度的相互协调。

（一）行政复议与行政诉讼的性质

1、行政复议的性质。

学术界对行政复议性质认识主要有三种。 [①]笔者认为行政复议是具有司法性的行政活动，兼具行政性和司法性。理由如下：如果从中国行政复议的现状来看，行政复议应是由行政机关借鉴司法程序实施的行政行为。但是从行政复议解决行政纠纷的职能出发，行政复议又应具有相当的司法性。所以，问题的关键在于，行政复议应当在多大程度上借鉴司法程序。 [②]这也是本文作者认为行政复议与行政诉讼如何才能有效、和谐衔接的焦点问题。

2、行政诉讼是一种司法救济制度，当事人行政权受害之维护中发挥着至关重要的作用。

（二）二者相互地位

按照传统观点，国内学者们普遍认为我国《行政复议法》是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度而建立起来，并依附于该法。

现阶段，学者们逐渐认识到应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。一方面，行政复议在案件受理范围、审查程度及审查结果上，都体现着对于行政诉讼的独立意义。如：行政复议在扩大对当事人的救济机会及范围上仍有行政诉讼所无法企及的地方。同时，在审查结果上，行政诉讼是适用有限变更原则，即只有行政处罚显失公正时，人民法院才能行使变更权。而此时，行政复议则显示出了实质性作用。另一方面，两种救济体制存在性质上的不同。复议制度仍属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴，而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及行政权与司法权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。

台湾著名行政法学者蔡志方指出：在台湾的行政救济制度上，行政诉愿与行政诉讼的关系也颇为密切，甚至长久以来，……或者乃一独立，具有自我体系之行政救济法规。 [③]最后，强调行政复议的独立性，并不意味着在制度设计上可以完全不考虑与行政诉讼的衔接问题，而是为了尽量使两项制度之间能更好的融合，不至相互冲突。当然也不得以行政诉讼的配套身份为建设复议制度的基本原则，更不得因此而制约行政复议制度的发展。

二、我国现存行政复议与行政诉讼之衔接模式

在我国现阶段解决行政争议主要有两条途径：一在行政系统内解决；二通过司法程序解决。前者主要指行政复议，后者就是行政诉讼。由于行政复议和行政诉讼是用两种不同得法律途径去解决行政争议，这就不可避免的会发生冲突，行政冲突一旦发生，不服具体行政性为到底应采取哪一种方式来解决。基本模式如下：

（一）行政复议前置型

即当事人对具体行政行为不服时，应当先向复议机关申请复议，对复议决定仍不服的才可以向人民法院提讼。如《治安管理处罚条例》第39条之规定。 [④]此时的行政复议是行政诉讼的必经程序和前置阶段。这里的设置有其一定的合理性。这将有利于行政机关内部进行监督、检察，从而及时纠正自己的缺点和错误；有利于行政权的合法有效行使；有利于解决行政纠纷中涉及到的一系列复杂而专业技术极强的问题，行政机关的专业知识和技术优势可以提高效率；有利于减轻法院负担，同时迅速解决纠纷。但行政复议也有其弊端：延长救济时间，不利与当事人权益的及时保护；自身行政内部监督机制，使人产生不公正疑虑；强制复议为现行程序实际上侵犯了公民权力行使之自主性。对此，本文将在第四部分继续深入阐述。

（二）终局型

终局型可分为行政复议终局型和自由选择终局型两类。

1、行政复议终局型。

行政复议终局型系当事人对行政行为不服的，只能向复议机关申请复议，复议决定为终局决定，相对人不得再向人民法院。在我国，受司法审查范围限制及行政复议与行政诉讼立法脱节等因素的影响，行政复议终局型主要表现为下列几种情形：《行政复议法》第30条第二款所规定的省级政府确权的复议决定；《集会游行示威法》第13条所规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定；行政复议机关或者其他机关对“规定”作出的处理决定；复议机关对除行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为所作的变更复议决定；复议机关对不当具体行为作出的复议决定。

2、自由选择终局型。

自由选择终局型，即当事人可以选择复议或诉讼，但一旦选择复议后就只能接受复议决定，不在进入诉讼程序。如《公民出入境管理法》第15条； [⑤]《外国人入境出境管理办法》第29条第二款。 [⑥]在这种复议终局的规定中，当事人仍有一定的选择余地，可以在提讼和申请终局复议两者间进行选择，但两者只能则其一，即在选择复议的同时，就意味着丧失了提讼后则当然失去申请复议的权利。

笔者认为：此种类型之模式，既然当事人在最初可以选择复议或诉讼，就说明此类案件完全可以进入诉讼程序，不属于不宜由法院裁判的情况。所以，应以司法最终裁决来确保当事人能最大限度的获得司法保障。

（三）迳行型

迳行，即不经复议，直接向人民法院提讼。在我国《商标法》第36条之规定 [⑦]。行政相对人对行政机关做出的行政 行为不服时，可直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。

（四）司法最终保障型

当事人可以在行政复议和行政诉讼间选择其一；如果选择了行政复议，复议决定不是终局决定，对复议决定不服，仍可提起行政诉讼；也可直接向人民法院提讼。如我国《海关法》的规定就数此类。这也体现了司法管辖高于行政管辖和司法最终解决的原则。

以上各种模式的选择，事实上都反映了人们对公正与效率衡量的不同标准，而如何兼顾公正与效率使二者优越性最大范围内得以实现，这在学界应是具有较高难度的，其需要大量理论与实践相互作用斟酌权衡，此外，高超的政治艺术也是重中之重。人们不能笼统的对某一模式加以肯定或绝对的否定，只有以时间、地点、条件为转移。苏力认为“事实上，立法之难，之不确定（其实人生也是如此），无一不是因为我们可以有多种选择，而我们无法肯定性地、排他性地认定哪一种选择最佳。” [⑧]是的，公正与效率决不是指各方面价值的绝对对等或将不同的价值视为等值的份额，而是注重于具体条件和个案情况的不同，以符合实现最迫近需要的角度，来确定两方面价值的实现程度。“公正是司法的生命” [⑨]无论复议制度还是诉讼制度其真正永恒的生命基础在于它的公正性，制度设计最低限度就应为公正，然后才可考虑如何提高效率问题。但是，所谓公正的基础性地位并不意味着他具有优先于效率而获得实现的必然性。

总之，公正与效率总是贯穿于现实的具体法律程序当中，二者发生冲突时，应以哪个优先，不仅是理论问题，更是实践问题，需要根据其运行规律予以价值选择和协调。

三、我国现存模式之问题研究

我国行政复议与行政诉讼衔接的现存基本模式构造，每一种类型都有其存在的效用与必要性，但如果从整体角度进行权衡，其中仍存在一系列问题，本文将着重从以下三方面进行阐述。

（一）纵观我国现存之模式，在确定使用何种模式时缺乏一个统一的标准和规则。

在我国，行政相对人如何启动法律救济程序完全听凭于单行法律、法规的规定，根本没有规律可以遵循。甚至，某些情况下，复议与行政诉讼程序衔接设置上相当凌乱，不仅不同种类得法律法规之间、同一类型或统一机关管辖的案件间甚至同一部法律法规不同条款之间的规定也是不一致的。例如，同样是公安机关作出的行政处罚决定，《治安管理条例》规定的是复议前置型，而《公民出境入境管理法》规定的则是终局性选择型。又如《税收管理法》第88条第一款规定的是复议前置型，第二款规定的则是非终局性选择型。如此随意的制度设计，的确令人匪夷所思。

现阶段，行政复议与行政诉讼制度在我国一直作为当事人行政权救济的最重要的两种途径，二者在立法上竟存在着严重缺失。更令人不敢想像的是有关司法机关和行政机关各自在解决行政争议问题时如遇上述所述之情形将如何做到有法可依；而当事人的合法权益将如何得到救济；我们具有中国特色的社会主义民主法律制度之优越性又将如何充分体现？

（二）横观我国现存模式：行政复议制度与行政诉讼制度之间的相互脱节现象愈显，直接影响到救济的实际效果。总的来说，主要表现在以下五方面：

1、行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节。行政复议的范围要较行政诉讼的受安范围宽泛的多。譬如《行政复议法》中“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”概括规定。这样，《行政复议法》实际上只是将主要的具体行政性为纳到行诉受案范围之中。尽管《行政诉讼法》对此做了补充规定，但是，这一规定也仅说明，相对人如越出人身权或财产权的范围提讼，必须要法律、法规的明确规定。同时，在理论上行政复议应当服从司法裁决。但是，我国有是成文法国家，犯法律未予明确规定为受案范围的，法院一般不予受理，这样就使法院在受理《行政诉讼法》未予规定的复议案件上发生困难。

2、对当事人资格认定上的脱节。根据《行政复议法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织（申请人）认为具体行政行为侵犯其合法权益的，有权提起行政复议，《行政诉讼法》第12条中明确“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼”，这种关于当事人资格认定上的差异所导致的结果就是对于同一个具体行政行为按照《行政复议法》的规定相对人可能无权提起复议。

3、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围相脱节。尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》都规定了对具体行政行为的合法性审查。但是，两者对合法性中的“法”的认识和理解不尽一致。《行政复议法》采广义解释，即将非法律形式的规范性文件也视为“法”，因此，《行政复议法》将“适用依据错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。

4、行政复议与行政诉讼在法律适用上脱节。《行政诉讼法》规定人民法院审理案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。《行政复议法》回避了行政复议的法律适用问题，对行政复议的法律适用未作出规定。

5、复议终局裁决与司法终审脱节。在行政复议与行政诉讼的关系上，行政复议仅是前置程序，行政诉讼才是最终裁决。但事实上，司法对行政的有限监督决定了行政机关在处理行政争议方面享有一定的终局裁决权，复议机关的这种终局裁决有些是《行政复议法》明确规定，即法定的终局裁决。有些列入行政复议范围的行政纠纷，复议机关作出复议决定后，由于其未明确列入行政诉讼的受案范围，致使当事人无法再寻求司法救济，从而使该复议决定具有事实上终局裁决的法律效力。

（三）实践中，我国现存模式整体设置上正当性不足，监督体制也不够完善，导致了当事人寻求合法权益时的种种阻碍。在我国，行政权的最终实现令人担忧，这与长久以来我国的历史背景和现阶段国内实际情况有着紧密联系。我国行政机关上下级间素来有请示汇报，研究批准的习惯，对于引起行政争议的行政行为很可能是上级机关批准或研究过的，因此如若进行复议，没有实质性意义。况且也有悖于近代自然公正原则的最一般要求，“自己做自己案件的法官。”另外，我国一些其他主观性因素在行政争议解决的过程中插入过多，导致了“民告官难，告也白告”的尴尬局面。这将有损于国家得法律威严，使当事人从某种程度上对国家法制产生心理上的不安。如果长此以往，将不利于中国特色社会主义的建设、发展与稳定。与此同时，笔者认为：第一，借鉴日本的行政监察员制度，建立以普通群众占一定比例并对行政争议的解决过程全面监督，即在此方面调动起群众的力量与积极性；第二，借鉴法国的行政法院体制，建立具有中国特色的行政法院体制。

四、我国行政复议与行政诉讼衔接模式之构想

纵观世界范围内各国模式的长处，结合我国现存模式的问题，提出以下构想。笔者认为：我国应建立坚持司法最终裁决为基本原则，行政复议终局为例外的原则；方式上坚持“以选择主义为主，前置主义为辅，迳诉为例外”的新模式。具体原因如下：

首先，坚持司法最终解决为最一般原则，以行政复议终局为例外的基本原则有着无可比拟的适当性。第一，坚持司法最终解决原则的公正性。在人们的思想意识中，“司法”与“公正”往往是紧密联系在一起的。人们往往“把司法机关作为公正的化身，司法审判是正义的殿堂……。” [⑩]司法机关作为凌驾二者之外的第三方能更为客观和公正的解决纠纷；第二，坚持司法最终解决原则的保障性。司法机关是国家为解决社会纠纷而设立，其司法权行使的整个过程受国家强制力保护，并以国家暴力机关为后盾，不同主张或建议都可以在司法程序中得以充分表达，互相竞争的各层利益可以得到综合考虑与平衡，并且能够最大限度保护弱势群体的利益。从而有利于树立司法尊严，有利于增强社会主义社会的凝聚力。

其次，自由选择主义就本质而言，是作为救济途径并为保护当事人的合法权益而设。其最大的特点在于是否 将先行请求行政救济的选择权直接赋予当事人，充分体现了对公民权力行使自主性的尊重。此中模型的典型代表国家为法国、日本。在这个崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择也成为世界各国的共同趋势。所以，在我国行政法治初建时期，以自由选择主义为主流会有更大的发展空间。

最后，行政复议作为一种救济程序，其重要宗旨是维护当事人的合法权益。因此，其制度设计均应以此为标准，并以当事人的权利选择和行使为基础。而我国现阶段之复议前置规定，更多侧重于对行政权的尊重和维护行政的统一，以及如何才能最快的解决纠纷，节约人力、物力及司法资源。笔者认为，这从某种程度上忽视了当事人方的利益，不能充分体现法律之救济精神，不应成为现存模式之主流。

但是，行政复议终局型不得全盘否定加以摒弃，而要在那种行政纠纷不宜由法院裁决的案件中发挥其重要作用。因为此种案件的自身特殊性自始至中都不能进入诉讼程序。对不宜由法院裁决之标准，王名扬先生认为；“完全排除司法审查的事项，不可能有一个固定的范围，受时代背景、社会结构和历史传统影响而变化。”所以笔者认为：行政复议终局应作为例外予以适用并由法律予以明文规定，并尽量做限制性解释，以确保当事人能最大限度获得司法保障。

对我国行政复议与行政诉讼衔接模式之研究，将促使更为科学和更为适应生产力发展的模式构建。这需要学者和法律工作者们在实践中吸取经验，依照科学方法论再去指导和创新理论基础，甚至整个法学界还需要有大量的工作去完成。但是，相信随着社会与文明的发展，必将会促进司法制度的全面发展和救济制度的稳步完善；必将会使具有中国特色的社会主义法制建设推向另一个高速发展的轨道。