非全日制用工超工时浅析

摘　要：非全日制用工作为一种灵活的用工方式在当今中国社会已普遍存在，对缓解就业压力和促进经济发展起着越来越重要的作用。《劳动合同法》虽然有专节对非全日制用工进行了规制，但这5个条文只是原则性的规定，在具体的操作上仍然存在诸多问题。大多数有关非全日制用工的研究主要涉及劳动合同形式、社会保险、补偿金、工会维权等方面，而有关工作时间方面的研究尚不多见。

关键词：非全日制用工；工作时间；超工时

中图分类号：D922

文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）17-0091-03

引言

非全日制用工是灵活就业的一种重要形式，适应了我国产业结构的调整及经济的快速发展，为满足用人单位灵活用工和劳动者自主就业创造了条件。非全日制用工目前被许多行业广泛采用，据有关部门估计，目前我国城镇大约有6 000—7 000万人从事各类灵活就业，其中有相当一部分人从事非全日制就业 [1] 。

非全日制用工对扩大就业、缓和劳动力供求矛盾等方面起着越来越重要的作用。然而，劳动合同法对非全日制用工的规定过于简单，在实际操作中带来了诸多困难，对用工单位和劳动者之间的矛盾纠纷埋下了隐患。其中，劳动合同形式、社会保险、补偿金等方面已经有很多探讨研究，笔者仅对劳动时间的确认，超工时的界定进行一些初步的探讨。

一、非全日制用工劳动者工作时间的规定

（一）我国法律、法规的相关规定

2003年5月，原劳动与社会保障部颁布了《关于非全日制用工若干意见》，对工作时间做了以下界定：“非全日制用工，是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不得超过30个小时。”[2]

在《意见》颁布前后，地方性法规及文件对非全日制用工时间规定基本上与《意见》一致。比如，2001年上海市人大常委会颁布的《上海市劳动合同条例》第五章第46条规定：“非全日制劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下[3]。”不管是地方性立法还是原劳动与社会保障部的《意见》，都仅规定了具体的时间，而对工作时间外的劳动时间如何定位却没有具体规定。

2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”[4]《劳动合同法》规定的非全日制用工劳动时间则更加简短，对超出规定的工作时间也没有做具体的规定，在实际操作中是按照加班加点方式计算还是按照全日制方式计算没有具体标准。

与西方发达国家的劳动法相比，我国大陆非全日制用工的工作时间太过具体，很难适应多变的市场经济，劳动法的立法尚需进一步改革完善。

（二）世界其他国家或组织的相关规定

国际劳工组织把非全日制用工时间规定为低于法定或集体合同规定的工作时间的就业形式；欧洲联盟的用工时间规定为非全日制劳动者，是指以周或年为基数，在此雇佣期间内平均工作时间低于类似的全日制劳动者。

德国对非全日制就业单独立法，规定内容详细，体系比较完整，在工作时间上更加灵活多样。德国的《非全日制和附期限法》将非全日制用工分为三种，分别是正常的非全日制用工、基于召唤从事劳动及职位分享。其中，正常的非全日制劳动的工时是建立在与全日制劳动者相比较的基础上的，其工作时间“短于同企业具有可比性的全日制劳动者”[2]。

非全日制用工的工作时间，不同国家有不同的具体时间规定。挪威规定每星期工作时间不满37小时；美国、日本、瑞典、澳大利亚等国规定，每星期工作时间不满35小时；芬兰、马来西亚规定，每星期工作时间不满30小时；法国规定，每星期工作时间比法定工作时间少1/5 [5] 。

以上简单介绍了目前其他国家或组织关于非全日制用工工作时间的相关规定，可能有我们学习和借鉴的地方。本文将从保护劳动者及用人单位的利益出发，对我国《劳动合同法》中规定的非全日制用工工作时间可能引起的问题进行分析、探讨。

二、非全日制用工超工时问题的原因

超工时的表现形式五花八门，其原因也可能不尽相同，主要有以下两种:临时性的加班加点和以工作量包干的形式加重工作量而变相延长劳动时间。

（一）临时性的加班加点

目前我国非全日制用工主要集中在家政、餐饮等服务行业。由于行业本身的特点，这些行业的用工时间往往很难固定，不定期的加班加点会不可避免的发生，从而延长了非全日制劳动者的工作时间。

（二）工作量包干的形式加重工作量而变相延长劳动时间

根据我国目前劳动力供大于求的就业形势，超工时引起的原因多数是由用人单位加大包干工作量而导致。这种方式相对隐蔽，不是明确要求劳动者必须上几个钟点的工，而是要求劳动者在多长时间内必需完成多少的工作量。以某高校物业公司保洁、绿化员工为例，在2008年1月1日《劳动法合同法》出台前，双方约定的保洁绿化工作量是2 000平方米，要求每天在4个小时内完成，每周的工作时间不超过28小时，没有超出原《劳动法》规定的每天工作不超过5小时，每周累计工作时间不超过30小时。实际上90%的员工每人每天的工作时间都超过了5小时，每星期工作都超过35小时，累计超出双方约定时间7小时。在2008年新的《劳动合同法》出台后，用人单位为了规避新的规定，直接要求保洁工每人每天完成的任务不变，但规定每天任务只能在3个小时内完成，对不能胜任的，一律解聘。在我国当前的就业环境下，以工作量包干的形式变相延长劳动时间是比较常见和相对隐蔽的方法之一。

三、超工时性质

《劳动合同法》规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”[4]该条文仅仅规定了劳动者工作时间的上限，每周工作时间累计不超过24小时。但非全日制劳动者同全日制劳动者一样，不可避免的会出现超工时的情况。如果出现超工时现象，对非全日制用工超工时性质如何界定，以何种方式认定，《劳动合同法》没有明确规定。这势必会延伸到加班费标准如何计算和支付的问题，为劳资纠纷埋下隐患。如何界定超工时的性质，直接关系到劳动者和用工单位的切身利益。实践中主要有以下两种观点。

（一） 按照全日制工处理

此观点在国内很多地方采用。上海市规定：如果用人单位使用非全日制工的工作时间超过法定工时的一半以上，就应当按照全日制用工的有关规定进行管理。青岛、江苏、大连等地也作了类似的规定。

有学者认为“非全日制用工的最长工时限制是非全日制用工与全日制用工的界限，对于用人单位而言，其所承担的责任不是支付加班费的问题，而是可能会被认定为全日制用工的问题”。 [6]此观点认为，只要超过了规定工作时间的上线，就可能要认定为全日制用工。

另外，还有部分学者和专家也主张以全日制用工方式对待，可以有效的防止用人单位规避社会保险、法律责任、劳动者的经济补偿金以及建立稳定的劳动关系。非全日制用工“参保率低既不利于解决养老保险基金入不敷出的矛盾，也不利于保证灵活就业劳动者的合法权益的实现。”[7] “非全日制与全日制用工相比，从业人员劳动关系不规范、不稳定，留下许多劳动争议隐患。”[8]全日制用工和非全日制用工“两者在社会保险上存在明显区别，全日制员工的社会保险由企业和员工共同缴纳，企业负责代扣和代缴并办理相关手续，而在非全日制用工中，由于可能存在一个以上的用人单位，故对非全日制的社会保险执行特殊的规定”。[9]以上观点从社会保险、规范性等方面提出了可能存在的隐患。

（二）按照加班加点处理

非全日制工的最大特点就是灵活、便捷，但如果忽视用人单位和劳动者的实际需要，不仅不利于用人单位的发展，也会损害劳动者的现实利益和合法权益。《劳动合同法》第71条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿[4]。”该规定赋予劳资双方都拥有对劳动关系的随时解除权，如果劳动者对劳动环境、工资待遇不满或者劳动者找到了更好的工作时，劳动者可以随时终止劳动关系，灵活自由的劳动关系得到了体现。而《劳动合同法》第四章劳动合同的解除和终止规定：全日制用工在解除劳动关系时须要提前30天、并符合规定的条件以及工会的参与等情形。此规定程序复杂、费工费事。《劳动合同法》第七十一条则为，“是为了促进非全日制用工的发展，而赋予用人单位或劳动者在解除劳动关系时更大的自由，承担更少的责任，这其实是效率原则在劳动合同法上的体现。”[10]

有学者认为“非全日制工与全日制工最大的区别之一就在于用工时间的长短，如果超过法定工时标准就按照全日制用工的有关规定进行管理，对于用人单位而言过于苛刻。将超过双方约定工时总和的工作时间确定为超时加班，由用人单位支付加班费，更有利于对劳动者的保护，也符合非全日制劳动合同的特点。”[11]此观点认为，非全日制的加班加点应为约定工作时间以外的时间，理应按加班加点支付超工时的加班工资。在规范非全日制用工劳动报酬时，可以参照全日制用工，但是“应当在坚持法定最低工资标准这一‘底线’的基础上，结合具体情况适用‘比较性标准’，确定从事非全日制用工的劳动者的劳动报酬。” [12]

也有人认为，超工时问题应该分三种情况区别对待：第一种，劳动者每日工作未超过5个小时，每周工作未超30个小时，按加班加点处理；第二种，劳动者每日工作在5—6个小时之间，每周工作30—36个小时，双方可以约定处理，也可以按有利于劳动者进行处理；第三种，劳动者每日工作超过6个小时，每周工作未超36个小时，按全日制用工处理[13]。此观点也有可取之处。

四、超工时的法律处理

笔者认为，根据我国非全日制发展现状以及其他国家或组织对非全日制工的定义，对于超工时的性质界定和法律处理，按照加班加点的方式更为合理。

（一）符合多元化、个性化就业方式的发展，有利于提高就业率

在我国城市化和工业化的进程中，大量的农村富裕劳动力走进城镇，传统产业调整带来大量的下岗工人和失业人员，这部分人员需要就业或重新就业。如果没有弹性用工，一味的强求全日制用工，可能会使很多人失去就业机会，缩小就业渠道，抬高失业率。根据我国实际情况，当前劳资对比不均，供求不平衡的情况下，推广灵活的就业方式，有利于用人单位提供更多就业机会，对促进经济发展和社会稳定有着积极的作用。

随着社会的发展及时代的进步，人们的就业观念、思想观念都发生了深刻的变化，人们不再局限于传统的就业理念，更加倾向于自我价值的实现及拥有更多的工作自由。而且，非全日制劳动者还可以与其他单位建立劳动关系，从而增加自己的收入，降低单个企业的用工成本，对于劳资双方都起到了保护和平衡的作用，符合非全日制用工的立法初衷。对提高就业率及劳动者个性化、多元化的发展有着积极的作用。

（二）以加班加点计算超工时，有利于保护劳动者的利益

有学者认为，对非全日制劳动者的报酬尚有不足。“如果用人单位给予劳动者报酬的小时最低工资标准不低于当地政府所规定的最低工资标准，但是按照比例计算却远远低于同等条件下全日制劳动者。”[14]其观点与实际情况不尽相符。以广州当前的最低工资标准为例，从2011年3月1日起，广州市全日制工最低工资标准为1 300元/月（按8小时/天，5天/周计算，含个人应缴纳的各类保险和公积金），全日制小时最低工资标准为7.47元／小时；非全日制小时工资标准为12.5元/小时，在工作时间为全日制员工一半的情况下，最低薪酬每月为1 000元（按4小时/天，5天/周计算，含个人应缴纳的各类保险和公积金）。当非全日制劳动者每月的工作时间是全日制劳动者每月工作时间一半的情况下，每月薪酬却相当于全日制劳动者的76.9%，按比例计算远远高于同等条件下全日制劳动者。全日制用工单位虽然为劳动者缴纳了单位应该缴纳的三险一金（各地方、各行业标准不一样，单位缴纳费用约占工资总额的40%左右），但总的最低工资收入，按以上比例计算，非全日制劳动者还是多于全日制劳动者。

以广州当前的最低工资标准为例，若单从小时工资标准计算，比按全日制最低工资标准折算的小时工资高60%。由此看出，按非全日制小时工为基数计算超工时加班费更有利于劳动者。如果按非全日制用工的小时工资计算加班加点费用，工资远远高于全日制小时工的工资报酬。非全日制用工加班1个小时的酬金为12.5元的1.5倍，每小时工资为18.75元。而按照全日制用工对待，每天超出8小时才能按加班计算，而非全日制用工在4—8小时以内都按加班计算，比按照全日制工资高出2.5倍。按加班加点计算超工时，有利于提高劳动者小时工工资，增加非全日制劳动者的收入。

（三） 以加班加点计算超工时，也有利于用人单位的长远发展

在同样的劳动时间内，以广州市最低工资标准分析为例，非全日制劳动者每月的薪酬是高于全日制用工。若非全日制用工按全日制用工时间的一半或更少计算，非全日制用工的薪酬显然要低于全日制用工。如果某企业或单位每天的工作时间只需要在固定的2—4个小时内完成，对用人单位而言，采用非全日制用工可以降低用工成本和增大单位利润，有利于企业的长远发展。

结语

非全日制用工形式的存在，是符合我国国情及经济发展的需要，已经成为我国不可或缺的就业形式。同时也为劳动者提供了一种灵活、多元化的就业选择。因非全日制用工对用工条件和技能要求不高，为我国大量的劳动力市场提供了就业机会。对缓解我国的就业压力，缓解劳动市场的供求矛盾起到了非常重要的作用。由于我国非全日制用工起步较晚，劳动合同法对非全日制用工劳动关系的规定尚不够完善。文章初步探讨了非全日制工时规定所引发的问题，在对非全日制劳动者调查、访谈基础上，结合笔者的工作实践，对超工时的问题进行较为详细的分析，通过对超工时引起的原因，超工时的界定，引出对超工时的法律处理建议。作者认为，对于超工时的性质界定和法律处理，应该按照加班加点的方式更为合理，更有利于保护劳动者和用工单位双方。所以，为了促进非全日制就业，国家有必要对非全日制的工时问题统一进行规定。

参考文献：

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[2] 杜茨，张国文.劳动法[M].北京：法律出版社，2005：50.

[3] www.省略/search/lawcontent.asp?id=2

[4] www.molss.省略/gb/news/2007-06/30/content_184630.htm

[5] 金维刚.我国非全日制就业问题研究[J].经济研究参考，2003，（4）:20.

[6] 黄昆，等.非全日制劳动关系的特殊问题[J].中国劳动，2008，（9） : 49.

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[10] 黎建飞.中华人民共和国劳动合同法辅导读本[M].北京：中国法制出版社，2007：345.

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[12] 浦纯钰，等.非全日制用工制度的缺陷及其完善[J].辽宁行政学院学报，2009，（12） ：39.

[13] 王晓娟.非全日制用工法律适用疑难问题探讨[D].长春：吉林大学，2006.

[14] 王旭染.非全日制用工法律问题研究[D].合肥：安徽大学，2007.[责任编辑　李　可]

收稿日期：2012-04-27

作者简介：吴向伟（1974-），男，河南汝阳人，从事劳动法研究。