海峡两岸合作保护专利权机制的探索

【摘要】随着两岸经济交往的深入,知识产权领域的冲突逐渐凸显。ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》虽为两岸经贸交往提供了无限可能性,但也没解决这种冲突。从解决两岸专利侵权救济法律冲突入手,建立两岸合作保护专利机制的具体措施,将为深入发展两岸经贸奠定基础。

【关键词】ECFA 专利侵权救济 两岸合作保护 仲裁

海协会与台湾海基会于2010年签署了《海峡两岸经济合作框架协议》(简称ECFA),标志着两岸的经济合作迈入了新阶段。双方同日签署了《海峡两岸知识产权保护合作协议》,这是两岸知识产权领域合作的新里程碑。在两岸知识产权保护合作协议中,双方同意全方位地建立两岸知识产权的保护机制,加强专利、商标、著作权及植物新品种保护方面的交流与合作。但是协议多以原则性、概括性内容为主,仅有十七条,对著作权、专利权、商标权的具体合作保护措施(法律冲突调整等)并无涉及,不免有缺憾之处。笔者认为,专利作为当今科技革新的重要手段,对专利的保护不可或缺,若要使两岸经济交往更上一层楼,关于专利合作保护更应被提上日程。两岸不同的政治、经济制度决定了两岸在专利保护立法方面存在明显差别,包括专利权的主体、专利权的保护范围、专利权的新颖性、专利权的申请取得、专利权审批、专利实施、专利侵权的法律救济等方面。专利侵权的法律救济作为保护专利的最后一道门槛,重要性显而易见。笔者将从两岸专利侵权的法律救济为视角,探讨两岸合作保护专利的可行性和现实路径。

两岸专利侵权救济之比较

专利权是无体财产权,其受保护技术范围不易确定,被侵权时不易察觉,所以容易引起侵权。虽然两岸都对专利侵权的救济手段作出了详细规定,但救济手段差别甚大。

台湾地区专利侵权的救济。台湾地区新“专利法”第二章第七节“损害赔偿及诉讼”是民事救济的规定。该法已将专利权之侵权全部除罪化,仅存民事损害赔偿及诉讼的规定,包括侵权除去请求权、损害赔偿请求权、销毁请求权、姓名表示请求权以及回复名誉请求权等。可见台湾地区专利侵权救济使用的是单轨制,即民事救济。当然除了以上所列救济外,台湾专利法还规定了假扣押、信誉回复请求权、专业法庭、停止审判等救济。

大陆地区专利侵权的救济。按照大陆地区2009年《专利法》第六十条的规定,发生侵犯专利权的情况,最好由当事人协商;协商不成的,可以选择司法或行政救济途径。这就是双轨制。此外,对专利保护还有诉前临时保护措施和刑事责任保护方法。

总体看来,两岸在专利侵权救济方面的差异主要体现在:一、关于专利侵权的赔偿,大陆只是吸纳了WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)的法定赔偿制度,而台湾则建立了完全的法定赔偿制度;台湾采用了惩罚性损害赔偿,而大陆的专利侵权赔偿只是带有一定的“惩罚”性质。二、关于专利侵权的临时保护,大陆引入了TRIPS协议的即发侵权理论;而台湾并无明确规定。三、关于专利侵权的责任,台湾地区新“专利法”已完全采取行政刑罚除罪化的立法政策,有关专利局职员泄露职务上之秘密或有等情事,涉及刑事责任者,另依刑法之规定处罚。专利法罚则章已完全删除。而大陆《专利法》则直接有刑事处罚规定。四、两岸的行政和司法制度不同,导致大陆双轨制和台湾单轨制存在着严重的冲突。冲突大致可以分为两种情形。一类是显性冲突,也就是专利行政程序和诉讼程序裁决的结果完全相反;另一类是隐性冲突,指的是知识产权诉讼的最终裁决事实上和行政部门认定的结果不一致。

两岸专利侵权救济法律冲突的立法

由于两岸都是WTO成员,根据TRIPS协议的有关规定,在WTO的所有成员中必须相互给予国民待遇。两岸之间相互给予外法域居民在内法域相应的民事法律地位,必然导致区际知识产权关系的产生。海峡两岸在一定程度上相互承认对方法域知识产权的域外效力①,从而为两岸专利侵权救济法律冲突提供了前提条件。

大陆地区调整专利侵权救济法律冲突的立法。目前,内地还没有专门解决法律冲突的立法,只有一些散见于实体法和程序法中的法律冲突规范。对于专利权保护冲突,可以比照1992年国务院《实施国际著作权条约的规定》及1993年最高人民法院的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》,这两个条例是目前我国处理涉外著作权法律冲突问题的主要法律依据,也被认定为解决专利权冲突的比照依据。②从上述规定可以看出,目前大陆在审理涉台专利时适用的法律依次是:国际条约、国内法以及国际惯例。然而直接对台湾的知识产权冲突的规范从未有过,更别提具体的专利权冲突立法。当前,内地调整涉及台湾地区专利权法律冲突的规定单一,效力层级较低,且多数是倾向于属地主义,从长远看,不利于两岸专利权法律冲突的规范解决。

台湾地区调整专利侵权救济法律冲突的立法。台湾地区处理区际知识产权法律冲突问题,基本上是移植“涉外民事法律适用法”的法律适用原则,即物权依物之所在地法,而对以权利为标的的物权则依权利成立地之规定。其所指的“权利成立地之规定”,在专利权领域具体而言,是指专利权依权利取得地之规定。另外,有关诉讼方面的规定,台湾地区新“专利法”第九十一条特别规定,未经认可之外国法人或团体就专利法所规定事项得提起民事诉讼。唯此一规定,系以“互惠原则”为前提。该条但书规定:但以条约或其本国法令、惯例、台湾地区国民或团体得在该国享受同等权利者为限。由团体或机构互订保护专利之协议,经主管机关核准的也可以。

构建两岸合作保护专利权机制――以专利侵权救济为视角

由上可见,两岸解决专利侵权救济冲突(可延伸至专利权保护冲突)的路径主要是依共同参加的国际条约。然而这种简单机制并不能解决两岸交往中复杂的冲突,只能建立进一步的保护机制,才能有效解决实践中存在的问题。

建立ECFA框架下的区域专利权合作保护协议。目前,解决区域专利权冲突的模式主要有:一、制定统一的专利法;二、制定区域标准法;三、签订区域专利权制度合作协议。第一、二种模式实质上是采取统一实体法的途径来解决,第三种模式则是采取统一冲突法的形式来解决。两岸是同一国家下的两个法域,但由于长期的政治割裂,两岸司法各自独立,建立统一的实体法,难度甚大,可操作性不强。但在两岸同宗同源的历史文化背景下,两岸又可以抛弃成见、互惠互利。所以在当前情境下,两岸可以考虑选择第三种模式,签署专利制度合作保护协议。

ECFA框架内的专利保护争端解决机制。关于两岸专利合作保护,应该在ECFA框架内,以解决专利保护法律冲突和促进两岸专利发展、经济协作的基本原则为指导,坚持协议的内容以程序性内容为主、实体性内容为辅,循序渐进地来解决。上文分析的专利侵权救济冲突的解决方式理应在ECFA框架下,依照《专利合作保护协议》规定为之,如果争议双方仍有冲突,冲突应先提及ECFA知识产权争端解决机构。争端解决机构应设联合指导委员会和争端解决工作组,联合指导委员会由双方高层代表或指定的官员组成,不是常设机构。常设机构应为争端解决工作组,工作组应该有专利保护专门工作小组。工作组成员应该由专业人士组成,且这些专业人士应不代表任何政府,以独立的专家身份进行工作以保证争端的公正、专业处理。而争端解决程序,应当借鉴TRIPS的争端解决程序:协商、工作组、联合指导委员会。

非诉保护机制――两岸专利仲裁机构的建立。目前,ADR――非诉讼纠纷解决程序,己经引起了中国法学界和实务界的广泛关注。在中国,以仲裁或调解方式解决争议己受到普遍重视。大陆《专利法》并没有否定专利侵权纠纷的可仲裁性,故当事人可以申请仲裁。而台湾地区也允许专利非诉解决机制。所以两岸建立针对专利侵权救济的专门仲裁机构,是符合两岸法律规定的,而且仲裁专利侵权事宜,便利、省时、经济成本也较低。另外,要强调仲裁机构的民间性,不涉及政治利益,具有更强的可操作性和可行性。关于仲裁机构的名称、设立地点、设立数量、人员构成等,由海协会和海基会协商确定。

建立专利合作保护基地。海西经济区作为两岸合作的一个特殊区域,可在知识产权领域进行先期探索和实施。两岸制度性经济合作不仅需要一个逐步推进的开放过程,也需要局部地区渐进试行。通过设立“两岸专利合作试验区”,为两岸专利合作保护积累实践经验。总结“试验区”实践经验基础上,全面推广成功经验。设立两岸专利合作试验区的首选地应是厦门。这是因为,闽台之间具有“地缘近、血缘亲、文缘深、商缘广、法缘久”等“五缘”优势,厦门设有部级台商投资区,而且厦门作为最早设立的四个经济特区之一,具有独立立法权力,具有通过立法渠道先行先试的优势。(作者单位:华侨大学法学院)

注释

①早在1991年4月9日,经第七届全国人大四次会议审议通过的《最高人民法院工作报告》就指出:“台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规所取得的民事权利,如果不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害社会公共利益,可以承认其效力。”

②周军:“CEPA框架下内地与港澳地区知识产权法律冲突及解决”,《电子知识产权》,2009年第9期,第43页。