关于关联方和关联交易的几点思考

关联交易是一种普遍存在的现象，也已经成为许多公司日常生产经营的重要组成部分。不仅国外如此，在我国已经公布2001年年报的上市公司中，披露了关联交易的占到九成以上。由于关联交易不是在竞争的、自由市场条件下进行的，而且大股东通过关联交易操纵上市公司利润，或者通过关联交易侵占上市公司财产的事常有发生，这不能不引起人们的广泛关注。下面笔者就从关联方的确认、关联交易的价格和保护中小投资者的利益等方面谈一些看法。

一、关于“重大影响”

我国的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》中没有给关联方以明确的定义，只是给出了判断关联方是否存在的基本标准，即“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”可见，一方有能力对另一方施加重大影响，是我国关联方关系的一个重要类别。

我国准则对重大影响是这样定义的：“重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员，或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。”根据我国证券市场的实际情况和国际上一些类似的规定，笔者以为，我国准则对重大影响范围的界定有偏窄之嫌。这主要表现在以下几方面：

1.持股比例须超过20%.目前我国证券市场还不成熟，规范与监管的措施还不够健全，对关联方关系的界定宜宽不宜窄。正是基于这样的考虑，我国准则对重大影响的定义没有象日本等国家那样，用拥有表决权资本的比例加以表述。但由于这样的规定可操作性较差，而且我国《企业会计准则-投资》指南中有这样的说明：“投资企业直接拥有被投资单位20%或以上至50%的表决权资本时，一般认为对被投资单位具有重大影响。”所以实务中往往都还是以20%作为衡量是否有“重大影响”的标准。笔者以为，虽然20%的标准给操作带来了很大方便，但似乎与准则制定者的原意有所出入。既然准则在试图放宽关联交易的范围，为了便于操作而另作容易引起误解的解释，似乎有些得不偿失。

2.间接重大影响不视为关联方。人们之所以对关联方关系及其交易投入更多的关注，是因为关联方之间的交易有可能不是建立在公平交易的基础上。关联方之间进行交易时，不存在竞争的、自由市场交易的条件，而且交易双方的关系常常以一种微妙的方式影响交易。在《国际会计准则第24号-关联方披露》中，间接共同控制或间接重大影响，以及同受共同控制的两方或多方之间，都被视为关联方。笔者认为，在存在间接重大影响（还有间接共同控制、同受共同控制的两方或多方之间）的情况下，很难说当事双方之间的交易还仍然建立在公平的基础上。把这种关系认定为关联方关系，可以说并不过分，尤其是在目前我国的证券市场还不够成熟的背景下。

3.仅仅因与企业发生大量交易而存在经济依存性的单个购买者、供应商或商，不视为关联方。笔者认为，既然购买者、供应商或商与企业的交易量是如此之大，以至于存在“经济依存性”，它们之间的这种关系实际上已经构成了“重大影响”，此时还说它们的交易是建立在公平交易的基础上，很难让人信服。比如说黑龙江电力总公司只持有哈电力的2.9%的股份，但哈电力将产品全部售给黑龙江电力总公司，根据实质重于形式的原则，双方关系显然应视为关联方关系。为此笔者建议，在重新建立关联方标准时，最好将股权结构的集中度和与持股股东的交易量同时考虑在内，这样既便于操作，也能较好地体现关联方关系的实质。

二、关联交易的价格

我国《关联方关系及其交易的披露准则》及指南仅仅说明在会计报表附注中对关联交易要披露定价政策。但何种定价政策为法律所允许，在何种情况下适用，却未曾提及。从年报公布的情况看，我国上市公司披露的关联交易定价方式可以说是五花八门，如正常市价、批发价、基本市价、合同价、出厂价、协议价、计划价格、进价调拨等等，不一而足。这也从另一方面说明，我国准则对关联交易的核心问题-定价政策的规范方面，还稍显不足。很多巨额的关联交易，比如宝钢股份每年支付给大股东的7，400万元土地使用租金、五粮液每年向大股东支付的9，318万元商标权使用费、齐鲁石化每年向大股东支付的6，525万元社区管理费等等，其定价的合理性都受到了市场的广泛质疑。

笔者以为，正是由于我国会计准则对关联交易价格的确定没有明确的规定，才引起了我国关联交易定价方法花样百出，给投资者、债权人、社会公众进行判断带来了很大困难，也给关联方滥用定价制度打开了方便之门。对此，国际会计准则对关联交易价格的规范很值得借鉴。国际会计准则规定，关联交易的价格通常允许存在三种定价方法：（1）不受控可比价格法，根据一个经济上可比较的市场向与卖方无关联的买主出售可比产品的情况来定价。（2）再销售价格法，从再销售价格中扣除一笔毛利，以便得出转售者应付的转移价格。这两种情况有市价可以参照。（3）成本加成法，即在供应商的成本上给予适当的附加额。适用于无市价可参照，资金利润率在类似行业中可加以比较的情况。

三、关于保护中小股东的利益

在财政部颁布《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》之后，中国证券监督管理委员会又了《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号〈中期报告的内容与格式〉（2000年修订稿）》，对上市公司重大关联交易事项的披露提出更为严格的要求。2001年12月21日，财政部又制定了《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》，并要求上市公司自之日起执行。所有这些都说明，如何规范关联交易，保护中小投资者的利益，已经引起了管理层的高度重视。

尽管如此，在我国证券市场上，中小投资者依然是弱势群体。笔者认为，管理当局还可以从以下几方面进一步加强对中小投资者的保护：

1.建立回避制度。回避制度是指当某股东与股东大会讨论的决议事项存在特殊的利害关系时，该股东或其人不得就该决议事项行使表决权的制度。这一制度有助于事先堵住多数股东滥用表决权的漏洞，从而预防损害少数股东权益的不公平关联交易的产生。欧共体1983年《关于公司法的第五号指令草案》、意大利《民法典》第2373条中均规定了这一制度，我国香港也规定了这一制度。在我国公司治理的实践中引入这一制度，无疑将会是中小投资者的福音。

2.完善评估制度。对关联交易的价格加以规范，是保护中小投资者的利益不受损害的关键所在。而通过资产评估，则可以有效地防止大股东对交易价格的操纵。所谓资产评估，是指由中介机构专业人员根据有关数据资料，模拟市场对在一定时点上的资产价格所进行的估价和判断，并通过资产评估报告表现出来。按照国际惯例，对关联交易项目不仅应当由中介机构进行评估，而且还应由少数股东聘请中介机构，以避免对评估结果的争议。虽然评估制度在我国已经建立，上市公司在关联交易中有时也采用资产评估的方法，但这还远远不够。我国的很多关联交易还是以所谓的“协议价”、“出厂价”等进行。要更好地保护中小投资者，我国的评估制度还需要进一步的完善。

3.建立和完善相应救济措施，制约不公平关联交易。每个公民的合法权益都应受到法律的平等保护。对于因不公平关联交易而造成少数股东利益受到侵害的，法律应规定相应的救济措施，以保护受害者，警示侵害者。我国的适应社会主义市场经济要求的法律体系还没有完全建立起来，与西方发达国家相比，我国的法律救济措施还不是很丰富。参考国外的立法，为保护中小股东的利益，引导关联交易走上健康的轨道，笔者建议我国在今后的立法中考虑引入以下救济措施：第一，在一定情况下，赋予中小投资者以请求法院否认股东大会、董事会的决议效力的权力；第二，当上市公司合法权益受到侵害，而公司董事会怠于行使其诉权时，少数股东为了公司的利益，可以依据法定程序代公司提讼；第三，对于在公司购并中存在不公平关联交易的，少数股东可采取最后一道救济程序，即在取得对其所持股票按公允价格支付后，退出公司。