后位继承制度:确立与融合

继承法之私法属性决定了私法自治及其支配下的遗嘱自由原则在财产继承尤其是遗赠和遗嘱继承中所具有的至高无上地位和独特的价值功能。后位继承制度是财产所有权人对死后财产利用与归属的多次指定，不仅充分尊重了遗嘱人的意思自治，而且有利于解决新时代的问题。但是，后位继承制度限制了前位继承人的遗产处分权，长此以往使前位继承人仅仅取得受限制的所有权且遗产归属处于不确定状态，该项财产被置于与商业活动相脱离的状态，不利于商品的流转和财产的充分利用。因此，遗嘱人的自由处分意志和遗产实际利用人的需求存在的紧张关系必须加以调和。笔者试从现实案例来加以说明。

一、后位继承问题的提出

问题的提出是缘于现实中的案例，现简单介绍案例如下：1994年10月7日，原告徐兰和戴海（二人系夫妻）在某市某区公证处就其共同所有的一间房屋立下公证遗嘱：①两人无论谁先去世，均将属于自己部分的房产留给对方继承；②我们二人全部去世后，该房产由女儿戴香一人继承，其他任何人不许干涉。1995年7月该房产被拆迁，拆迁安置了两室。1995年8月戴海去逝，2008年10月9日戴香去世。原告徐兰与被告钱君和钱红（二人系戴香的儿子与女儿）、钱枫（戴香的丈夫）、戴宏（徐兰的儿子）就戴海的遗产继承产生纠纷。本案中，原告的诉讼请求是确认公证遗嘱有效，但本案引出的法律问题却不仅仅限于此诉请。

案件中，徐兰要求根据公证遗嘱的内容来确认对房屋的所有权并没有法律上的障碍。有意思的是，遗嘱的性质是什么？我国的法律与行政法规是否有明文的规定？是否可以按照“法不禁止即自由”的原则来直接确立遗嘱的效力？是否可以定性为后位继承？更有意思的是，此案中，公证遗嘱的后位继承人先于前位继承人去世，那么如果徐兰去世后，该房屋到底应该归谁？实践中应当如何处理这类案件呢？这些问题都有待进一步探讨。

二、比较法视野下的后位继承

1.后位继承的国际视野

所谓遗嘱是指自然人生前对自己的财产进行处分并于死后发生法律效力的单方法律行为。从目前一些国家的民事立法例来看，对后位继承制度持肯定和否定两种截然不同的态度。

持肯定态度的国家以德国、瑞士、奥地利为代表，《德国民法典》第2100条规定：被继承人得以一名继承人在另一人先成为继承之后才能成为继承人的方式来指定继承人。第2103条规定：如果被继承人曾指示在一定时刻来时或在事件发生时应将遗产支付另一人，则应推定该另一人被指定为次位继承人。《瑞士民法典》第488条规定：被继承人在其处分中，得使指定继承人承担将继承遗产移交给后位继承人的义务，但不得使后位继承人负担上述义务，遗赠亦适用上述规定。《奥地利民法典》第606条规定了“世袭的替补继承制度”，实质上是对后位继承制度的肯定。此外，在以德国为代表的潘德克吞法学传统的国家中，均规定了后位继承。从这些国家的法律文本规定而言，遗嘱继承中，遗嘱人为达到遗产按照自己的意愿移转流动的目的，往往根据可能出现的情况和自己的设想，来确定继承人获得遗产的先后顺序，指定前位继承人和后位继承人。

持否定态度的国家以法国、匈牙利等为代表，《法国民法典》第896条规定：禁止替代继承。一切约定由受遗赠人指定继承人或者受遗赠人负责促使其受赠物并支付于第三人的条款无效，即使对于受赠与人，指定继承人或受遗赠人而言亦同。《匈牙利民法典》第645条规定：被继承人指明遗产或部分遗产的继承人从事某一事件或时刻开始换为另一个人的遗嘱处分无效。《瑞士民法典》第489条：移交继承遗产的时候，为前位继承人死亡之时。但外分中有另行规定的，不在此限。遗嘱中所附条件必须是符合法律的规定并且不得违反公序良俗。这些国家在规定后位继承时遵循以社会本位优先为价值取向，防止遗嘱继承的多次指定导致后位继承人的所有权处于不确定的状态，以保障财产的充分流通。

台湾和日本没有明文规定：在日本，虽然没有后位继承制度，但是学术界其将称之为后继遗赠，指受遗赠人所承受的利益由于一定条件的成就或是一定期限的到来而使之转移给其他特定人的遗赠。我国台湾学者史尚宽认为，对后位遗赠“我国民法虽无规定，自尊重遗嘱人之意思之立场，应承认后位遗赠有效，可参照德、瑞民法以为解释。”

2.后位继承的国内语境

后位继承制度最充分地体现了遗嘱自由原则，是私法自治在继承法领域的运用。通过寻找继承法文本，我们并无法发现后位继承的踪迹。那是否存在限制后位继承制度的规定呢？我国现行法律对遗嘱自由的限制主要体现在：《继承法》第二十一条：遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。第十四条：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。《继承法司法解释》第四十三条：附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或者其它继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请示的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。通过文本考查，我们发现现行法律只规定了附义务的遗赠和遗嘱与必留份制度来限制遗嘱自由，并没有明文禁止遗嘱人设立后位继承。因此从文义上看，也许立法者当时并没有考虑到后位继承这种遗嘱继承方式，故而造成了法律的漏洞；也有可能是只需不违反宪法、社会主义道德准则和社会公共利益的遗嘱继承方式都是默认允许的，无法穷尽所有的遗嘱继承方式。

三、后位继承制度确立的必要性

1.赋予遗嘱人遗嘱自由的权利是私权自治在财产继承领域的表现

后位继承制度是遗嘱自由原则的体现：遗嘱自由是公民对自己财产处分自由在继承法上的表现，是私法自治的一个重要方面。遗嘱自由的核心是被继承人能够通过遗嘱来自由决定自己遗产的归属。遗嘱自由直接体现了财产遗嘱人的意志，体现了对公民个人财产权的保护和尊重。既然遗嘱人生前可以自由处分自己的财产，那么，遗嘱人只要不违反宪法、法律的禁止性规定、社会公共利益和社会的善良风俗，通过遗嘱将财产遗留给自己的遗嘱继承人或受遗赠人，法律就不应当加以干涉。前位继承人因继受遗产而享有权利的同时，理当尊重死者的意愿而承受遗嘱中设定的权利限制和负担。

2.后位继承中对前位继承人的权利限制来源于遗嘱的效力

它反映了遗嘱人通过遗嘱处分自己的财产和设定财产权利的权威。前位继承人因继受遗产而享有权利的同时，理应尊重死者的意愿而承受遗嘱中设定的权利限制和负担。后位继承人取得遗产与前位继承人的权利限制是统一的遗嘱效力的两个方面。在强调私权自治、私权神圣的时代，财产所有人通过后位继承制度，可以控制其死后财产的归属，也对先位继承人的权利加以限制，可以防止先位继承人挥霍浪费财产，有利于遗嘱人的财产发挥最大的效能。

3.后位继承制度有利于解决老年再婚当事人的结婚障碍

随着社会的发展，我国的婚姻关系出现了一些新情况，在某些情况下，夫妻双方对自己死后妻子或对方的利益，可能既要保护，又要限制，而我国目前的遗嘱继承还不能达到此要求，需要一种更灵活的制度来体现财产所有人的意志。遗嘱人可能不希望妻子继承自己的房产，可又想保留妻子的居住权，但最终目的是希望自己的子女继承。在这种场合下，后位继承就能够满足遗产人的要求，既能保护生存配偶一方的利益，又能够使遗嘱人的财产的归属，符合遗嘱人的意思。承认后位继承有利于消除再婚当事人的结婚障碍，保护生存配偶的合法利益。我国继承法理论和司法实务上承认附条件和附期限遗嘱的效力，但如果在立法上只承认此遗嘱的效力，而不承认后位继承，理论上缺乏一致性。

从我国继承法对遗嘱继承的规定来看，我国是当今世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一。在我国遗嘱除了保留缺乏劳动能力而又无生活来源的法定继承人的“必要的遗产份额”和不得违反法律、社会道德准则的规定以外，没有设立其他具体的限制规定。因此，遗嘱人可以在遗嘱中最充分地行使对自己身后遗产的处分权，完全可以采取法律不禁止的后位继承方式处分自己的财产。后位继承充分尊重了个人财产所有权人的意志，是继承法遗嘱自由原则的重要体现，是对个人合法财产所有权的保护。

四、后位继承制度的限制与确立

后位继承是允许遗嘱人通过一定的规则来安排其死后遗产的处分顺序和方法，固然属于遗嘱自由的范畴，但是如果这种制度设计将其财产“拴住”得过久，或者安排的顺位过长的话，由于涉及了多个主体，不但容易引起多方主体利益关系的冲突与权衡，而且也容易造成前位继承人由于不享有遗产的处分权而阻碍了遗产的充分流通。

1.后位继承制度的限制――避免对所有权理论的过分冲击

（1）按后位继承制度规定，遗嘱人死亡后，前位继承人享有财产所有权，但是其所有权是不完整的。承认前位继承人享有所有权是它区别于遗赠、遗嘱信托、附条件或附期限遗嘱继承的根本要件之一。但是，前位继承人一般仅仅享有占有权、使用权、收益权，而不享有最终处分财产的权利。前位继承人对其所承受的财产的处分行为，如果使后位继承人的权利遭受损失，其处分无效，后位继承人有权提起侵害赔偿之诉。甚至有些国家规定：在前位继承人取得继承遗产时，必须提供担保，否则不得取得遗产。

（2）后位继承涉及了多方利益主体，容易产生纠纷。前位继承人对其所承受的遗产所享有的权利受到限制，这种限制的合理性往往让人产生怀疑。前位继承人行使对遗产的权利容易产生纠纷，同时由于后位继承法律关系存续的时间较长，发生纠纷后还存在取证难等问题。

（3）后位继承有侵害前位继承人财产权之嫌，使前位继承人取得受限制的所有权且遗产归属处于不确定的状态，该项财产被置于与商业活动相脱离的状态，不利于商品流转。后位继承虽有利于遗产的保存，但由于前位继承人无最终的处分权，使得前位继承人所取得的遗产处于静止状态，这必须造成遗产利用效率的降低和财产经济效用的实现，无法实现资源的最优配置。

2.后位继承制度的确立――遗嘱自由原则与所有权理论的冲突与调和

继承权向所有权转化，并非瞬间完成，而是一个或长或短的过程――继承人的期待权先转化为既得继承权，再转化为所有权。后位继承制度虽然最大限制地保障了遗嘱人的遗嘱自由权，但是却使继承权转化为遗产所有权的过程变得亦加复杂。从继承人的角度考虑，既然遗产所有权人从遗嘱人死亡时已经转移，死者就不能再支配其生前的财产。而后位继承制度却相反，只给予前位继承人予遗产的部分所有权权能，这对于前位继承人不公平。但是，从遗嘱人的角度考虑，遗嘱自由是继承法的重要原则，遗嘱人通过遗嘱设定后位继承应当是遗嘱自由的体现。在后位继承中，遗嘱人的意愿是希望后位继承人最终取得遗产，但同时给予先位继承人以遗产的利益。遗嘱人的意志和遗产实际利用人需求间存在的紧张关系必须加以调和。

根据遗嘱自由至上原则，在私法领域中遗嘱自由的价值高于效率的价值。但是，私法领域不可能无限膨胀，遗嘱自由是有边界的，这种边界源自法律对各种自由的限制性规定。因此，合乎理智的做法是既要坚持遗嘱自由，又要防止遗嘱自由的绝对化；给予限制，是法律对遗产承受人及社会公共利益的必要关怀。从整个继承立法的总趋势来看，由于遗嘱自由的任意性太大，极容易导致社会财富分配上的不公平。因此，遗嘱自由在任何一个国家都要受到一定的限制，以公序良俗观念、公平观念、道德观念等因素来规制遗嘱人遗嘱自由权利的行使。

问题是后位继承的负面作用真的到了无法克服、必须禁止的程度吗？司法问题的最终解决，最终都赖于立法上的完善。为了稳定社会生活秩序可以规定一个期限来加以限制。各国立法采取的调和方法一般是对后位继承在次数上和时间上加以限制。《德国民法典》对继承的次数未加限制，但对继承发生的期间加以规定。若继承开始后，经过30年而后位继承尚未发生，则对后位继承发生的指定归于无效。《瑞士民法典》对后位继承的期限未加限制，但对继承的次数作了规定，后位继承人不得不再承担前位继承人的义务，遗产最多只发生两次转移。我国没有日本民法那样的附条件、附期限遗赠的规定，不能通过法律的解释适用解决后位继承问题。我国立法虽然没有明文规定，但是从其立法精神观之，其对后位继承并不否认。况且从我国实际出发，承认后位继承具有积极作用。

3.后位继承制度确立的立法建议

鉴于后位继承制度既不违反宪法、法律的禁止性规定，又符合对个人意志和私人财产权自由合法处分充分尊重的时代潮流和对私权自治原则精神的贯彻，有必要在未来的立法与司法解释中明确后位继承制度的合法性，同时给予一定程序限制，避免遗嘱人根据自己的好恶、偏爱或由于一时的感情冲动而滥用遗嘱自由的权利。笔者认为，在继承法修改之时可以增加一条：“被继承人可以以一名继承人在另一人成为继承人之后才能成为继承人的方式来指定最终的继承人，但被继承人指定前位继承人的次数不得超过两次，且前位继承人继承遗产的时间不宜超过20年。如果前位继承人恶意作出有害于遗产的行为，后位继承人有权提起撤销之诉。”

五、此案引发的进一步思考

通过以上的分析，我们可以确定案例中徐兰与戴海的后位继承公证遗嘱是有效的，由于戴海先于徐兰去世，因此徐兰作为前位继承人应当取得房屋的所有权。但是此案例的特殊之处在于女儿戴香又先于徐兰去世，那么在这份后位继承的公证遗嘱中，后位继承人就不存在了。如此一来，徐兰是否当然地取得房屋的所有权并可以自由处分呢？戴香的儿子与女儿是否可以要求继承徐兰死后房屋的所有权呢？

（1）后位继承的效力范围：当发生后位继承的时间或是条件无法成就时，后位继承遗嘱是否还具有效力？如果有效的话，是否可以继而发生代位继承，由戴香的儿子和女儿来继承，而不留给徐兰的儿子？从设立后位继承制度的精神考查，遗嘱人的最后意愿是希望后位继承人最终取得遗产。况且在本案中，戴海与徐兰当时通过共同遗嘱的方式订立了公证遗嘱，是希望把房屋受让给戴香继承，而不希望给其儿子戴宏。因此，从当时订立公证遗嘱的本意来看，虽然戴香先于徐兰去世，后位继承发生的条件已不存在，那么如果徐兰去世，可以当然地认定遗产由戴香的儿子和女儿来代位继承。

（2）徐兰是否可以更改通过共同遗嘱方式定立的后位继承公证遗嘱，将财产由他儿子戴宏来继承，而不分给戴香的儿子与女儿？ 一般认为，遗嘱具有优先于法定继承的优先效力。在此案既然后位继承的条件已不存在，那么就应当按照法定继承的方式来进来。此案中，徐兰是否可以再次通过公正遗嘱的方式来更改原来的公证遗嘱，把遗产受让给其儿子来继承？根据我国的继承法及相关司法解释，理论上是可行的。但是，徐兰只能更改属于其部分的遗产，而不能把全部遗产受让给其儿子戴宏，因为这有违其丈夫的意志。

后位继承制度是一件舶来品，我国的立法并无明确规定亦无明文禁止。通过域外考查，后位继承的确立与一个国家的社会主流价值与立法理念密切相关。在公民权利觉醒的时代，充分尊重个人遗嘱自由原则和私人合法财产的处分原则具有划时代的意义，因此我国不宜禁止后位继承制度，而应当以立法抑或是司法解释的方式来确立后位继承制度，使之规范化以避免无意的争议和争议解决的不确定性。

(作者单位：北京市大成律师事务所南京分所)