浅议我国公司机会规则

[摘 要] 2005年,我国新《公司法》正式引入“公司机会原则”,但由于历史原因,《公司法》中有关董事竞业禁止义务的规定尚不能完全适应公司发展实践的需要,因此,确有必要通过对公司机会规则的研究,对《公司法》相关内容进行完善。

[关键词] 公司机会规则 认定标准 完善

公司机会规则(corporate opportunity doctrine),是指董事(director)不得篡夺属于公司的商业机会。尽管我国不是英美法系国家,但2005年修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法 》)第149条正式引进了这项制度。首先,公司机会规则能弥补大陆法系传统公司法理论在规制董事方面存在的不全面性;其次,认可公司机会规则,与大陆法系对它日渐增强的适用趋势相一致;最后, 探讨公司机会规则的内涵,有助于我们更好的理解及适用新《公司法》的相关规定。因此,笔者认为深入研究公司机会规则在我国具有重大的意义。

一、公司机会法律规则的内涵

1.公司机会的法律性质

所谓公司机会,美国学者克拉克教授认为,是指公司对其具有利益或预期,或者对公司来说必不可少的商业机会。据此我们可以看出,公司机会是公司在存续中追求利润而必不可少的前提条件;公司机会相对于公司的意义在于能够将某种潜在的利益转化为公司能够取得的现实利益。因此,公司机会应该是一种“期待权”。

2.公司机会规则的内涵

公司机会规则(corporate opportunity doctrine),是指董事不得篡夺属于公司的商业机会。公司机会理论为英美判例法所确立 ,属于董事忠实义务的主要规制类型之一。各国关于公司机会规则的典型理论如下:

美国方面,公司机会规则的发展,引起了几次理论变革的发展。对于“公司机会”这一概念的含义界定,《公司治理原则:分析和建议》第5.05条指出:公司机会是指以下任何一种从事商事活动的机会(包括取得、使用任何契约权力或任何其他有形、无形财产):对于一个高级主管或任何董事而言,这个机会是指下述情况他被告知或能够得知的任何机会:与他作为高级主管或董事而履行其应尽的义务相关,或根据情况合理地判断,他应该相信,向他提供这一机会的人是期望他把这一机会告知公司的,或者通过使用公司信息或财产所得到的,该高级主管或董事根据合理的判断应该相信这一机会是对他公司有利的机会。公司董事或高管不得为自己或相关人利用该公司机会。

德国方面,在这一问题上也走得很远,根据《德国股份法》,董事负有维护公司利益、不得实施侵害公司利益的行为等一般性的诚实义务,禁止篡夺公司机会的义务被认为是这种一般诚实义务的一环。

二、我国公司机会规则的现存问题

1.公司机会判定标准的模糊

尽管我国新《新公司法》第149条是对英美法“公司机会规则”的引进,但是它规定得不详细,既没有规定“公司机会”的定义,也没有规定公司机会的认定标准,这为实务中如何认定公司机会造成了很大的难题。

2.董事利用公司机会同意机关范围的不当

根据我国《公司法》第149条的规定,该审批机关为股东会或股东大会。但在实践中,董事要在这种要求下利用公司机会绝非易事 ,在股份公司情形则几乎为更难之事。就股份公司而言如果《公司法 》的态度是禁止股份公司董事利用公司机会 ,则直接予以明文规定即可;如果是适度允许 ,则不应该在实施上人为地制造不合理的难度。就有限责任公司而言,由于其人合性之特点 ,股东会与董事会之意志一般并无差别。

3.董事披露义务的缺乏

我国《公司法》第149条关于公司机会的规定,并未明确规定董事的披露义务。而董事将公司机会信息向公司披露,是防止董事篡夺公司机会的一个有效途径。一方面,我国关于公司机会的规定中,没有明确规定哪些范围内的董事负有披露义务;另一方面,没有对董事的披露义务的程度加以明确的规定。

三、我国公司机会规则的完善

1.确定公司机会的判定标准

公司机会的判定需要采用一定标准,而我国关于公司机会规则的规定中没体现。对于公司机会的认定标准,笔者赞同采用经营范围标准,但建议稍作修正:第一,将经营范围改为经营活动;第二,强调只有特定来源的机会才构成公司机会。在具体设计时可以进一步细化,以减少不确定因素。

2.规范董事利用公司机会的同意机关

如前所述,同意董事利用公司机会的机关仅限股东会或者股东大会,实际操作性很低。因此,借鉴国外的实践经验,笔者认为:第一,应该将董事利用公司机会的同意权赋予董事会;如果维持新《公司法》 的上述规定不变,则在解释上允许以公司章程的形式将董事利用公司机会的同意机关规定为董事会;第二,一般情况下,由董事会代表公司对是否利用某项公司机会做出表决;重大事项应由股东会或股东大会做出决议;第三,应当明确审批机关对公司机会做出拒绝与否决议的期限,遵循法律规定的相应表决规则。

3.增加董事的披露义务

考虑到新《公司法》并未界定公司机会之内涵,为杜绝董事侵害公司利益之弊端,新《公司法》应作相同解释,对董事在经股东会或者股东大会同意的情况下利用公司机会进行如下限制:第一,董事应当将其在履行职责过程中取得的商业机会立即传达给公司机关 ,并且应当向公司披露其所知道的关于该商业机会及其所有的利害关系的全部重要事实。如果董事在将有关事实披露之后,又获悉了其他有关商业机会的重要事实 ,则该董事应当立即向公司机关予以披露。第二 ,有利害关系的董事应向公司披露其利益,并获得公司的同意。在公司对是否拒绝或者有无能力利用商业机会进行表决的场合,有利害关系的董事不能计入董事会的基本出席数,亦不得行使表决权。另外,为珍惜商业机会这一社会资源,保护利用公司机会的董事权益 ,应规定公司做出决议的合理期限,在这一期限过后公司仍未置可否的,则推定公司同意。

参考文献:

[1]陆小妹:美国公司机会规则之立法借鉴[J]公司法律评论,2006年卷,上海:上海人民出版社

[2]谢晓如 杨晓密:论公司机会的期待权法律性质[J]经济与法,2008(08):263-264