论我国企业破产中的优惠行为与代偿取回权制度

摘 要:新企业破产法的实施,弥补了原破产法的不足,对规范我国企业法人的破产偿债程序,起到了非常重要的作用,在肯定这些进步的同时,我们也应该看到企业破产法存在的缺陷。本文从优惠行为规则的完善与代偿取回权制度的设立两个层面进行阐述,说明了破产法第三十一条应该改进,对与债务人有密切关系的债权人应给与特殊规制,要补充对有偏颇效果的抵销行为可撤销的规定,以及应该设立代偿取回权制度的观点,并提出了具体的改善措施。

关键词: 破产;优惠行为;代偿取回权

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1003-949X(2010)-03-0019-02

我国现行的企业破产法,吸收了国外立法中的有利成分,弥补了原破产法的不足,对进一步巩固我国优胜劣汰的市场竞争机制,促进我国社会主义市场经济的发展,规范我国企业法人的破产偿债程序,起到了非常重要的作用,但全面的审视我国的企业破产法,仍可发现其中的一些缺陷与不足,本文仅从优惠行为与代偿取回权制度二个方面进行阐述,发表自己的看法,希望对我国破产制度的完善起到一定的作用。

一、优惠行为规则需进一步完善

优惠行为,指违反破产法上的债权人平等受偿原则,使个别债权人得到优于破产分配的清偿的行为,一般又称为偏颇性清偿行为。我国2006年的企业破产法有关于优惠行为规则的规定,但显得过于粗疏。在我国新企业破产法中,优惠行为规则主要表现在新企业破产法第三十二条最终将优惠行为规则中的本意清偿纳入规制的范围,这是我国破产法立法上的巨大进步。这一进步,足可与引入管理人制度和重整程序相提并论。因为对于这种优惠行为的全面规制,不仅能全面稳固债权人平等受偿的基本原则,而且对于管理人接管企业、收集债务人财产、向债权人公平分配的行为也是一个保障,同时,重整程序成功的可能性也会大大提高,所以说这是新破产法对原破产法而言的一个巨大的进步。但是,我们也应认识到,新企业破产法优惠规则仍存在不足,可以从以下几个方面考虑:

1.规定过于严格的第三十一条及改进方式

新企业破产法第三十一条规定,对提供担保和提前清偿两种偏颇行为,其临界期间从6个月延长为1年,这种情况下,管理人追回财产的范围大大扩展。因为只要在1年的临界期间内,债务人有提前清偿或为原有债务提供担保的行为,不论其是否具有破产原因,均可以撤销,且债权人不能采取任何抗辩手段。1年的时间,其实是一个比较长的时间段,如果没有其他限制,这种规定对正当的商业实践危害很大。因为在破产前11-12个月,债务人此时可能还没有出现不能清偿的状态和危险,这种情况下,提前对债务进行清偿和提供担保,可能会认为是正常情况。而在此之后,由于市场的变化、决策上的失误或其他原因,债务人达到了破产界限。很明显,撤销这种情况下的提前清偿或提供担保的行为,是不合理的,会给有关的交易人带来较大的不确定性。如果放在以往,破产开始一年以前,债务人往往早已处于资不抵债的状况,因此这种危害还不明显。但是,随着新企业破产法的实施,债权人在债务人不能支付到期债务的情况下,利用破产程序实现自己权利的意识增加,特别是在重整制度鼓励尽早启动破产程序的情况下,破产程序的发生,会越来越迅速。因此,笔者认为,可以将这条作如下修改:

第一,对于撤销权的行使,可以参照第三十二条的规定,增加“债务人有本法第二条规定的情形”的要求。

第二,增加“对与债务人有密切关系的债权人,推定债务人具备本法第二条规定的情形”这一款。

2.对与债务人有密切关系的债权人应给与特殊规制

优惠行为的发生常常与债务人的关系人紧密相连。这或许是由于债务人对这些人有情感上的偏爱或商业上利益需求,而主动作出优惠行为;也或者是因为这些人因为某种特殊关系对债务人的财务状况有着相对于其他债权人而言的信息优势。因此,在各国的立法上,都把与债务人有密切关系的债权人作为的重点规制的对象。一般也是通过规定更长的临界期间和举证责任倒置的方法,使撤销更加容易,从而起到保护其他债权人的作用。然而,我国的新企业破产法,却没有这方面的专门规定,这很可能会造成债权人利用法律的这一疏忽,逃避撤销权的行使。所以笔者认为,我国新破产法同样需要做出不利于与债务人有密切关系的债权人的规定:

第一,对这些主体规定更长的临界期间;

第二,对这些主体规定对他不利的举证方式。

3.缺乏有偏颇效果的抵销行为可撤销的规定,应当加以补充

抵销权无论在破产法上,还是在物权法上,都是债权人享有的重要权利。在破产法上,抵销权的行使,须由破产债权人向破产管理人主张,它的积极意义,即法律功能体现在两个方面:

第一,破产抵销权制度肯定了抵销制度的担保,根据物权优于债权的原则,享有抵销权的债权人较之其他债权人享有优先受偿的权利。[1]如果禁止破产债权人抵销,会使破产债权人的利益受到不公平的待遇。因为破产债权人必须全面履行其对破产债务人的债务,而他自己的债权却只能按比例的得到部分清偿。因此,破产抵销权制度能够保护在破产申请前对债务人负有正当债务的破产债权人的利益,避免产生不公平的现象。

第二,破产法上的抵销权制度,还通过对不得作为破产抵销权行使的几种情形的规定,防止其发生优惠清偿的效果。我国企业破产法第四十条,规定了三种管理人不得同意债权人行使抵销权的情形。但是如果这种行为已经实施了,法律上却缺乏撤销这种行为的规定,同意会发生优惠清偿的效果。譬如,某债权人已知债务人有不能清偿到期债务的事实,而对债务人负担债务,或者某债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务的事情形,而对债务人取得债权,同时,根据物权法上抵销权的规定,在破产程序开始前向债务人行使抵销权,就同样会发生优惠清偿的效果。而且,不管是破产法上还是物权法上与之相关的一些规定,因为它们法律性质的不同,不能对它进行适用。所以笔者建议,应在企业破产法第四十条的但书“有下列情形之一的,不得抵销”之后增加一个规定:“已经抵销的,管理人有权请求人民法院予以撤销”。

优惠行为规则的完善,在破产法的立法和司法实践中的价值不可忽视;同样,代偿取回权制度的设立,对完善破产法,更好的发挥破产制度在社会主义市场经济中作用,其地位也是举足重轻。

二、代偿取回权制度必须设立

代偿取回权,是指在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让,一般取回权无法行使时,权利人依法对取回权标的物的代偿财产行它适用于取回权标的被债务人或管理人不正当转让,或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。

1.代偿取回权制度必须设立的原因

我国新《企业破产法》在完善一般取回权的基础上,对出卖人取回权进行了规定,但未规定行纪人取回权和代偿取回权。行纪人取回权与出卖人取回权有相通之处,可借助出卖人取回权弥补。但立法未规定代偿取回权,就可能影响到实践中一般取回权的顺利行使,使对取回权人利益的法律保护出现疏漏,因为代偿取回权的价值和功能是其他制度无法取代的。所以设立代偿取回权制度,对保护取回权人的正当利益有着十分重要的意义。

需要说明的是,我国的新旧《破产法》虽然均没有规定代偿取回权制度,但是在对旧破产法的司法解释中,有关于对取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让时的相关处理规定。这些规定在一定程度上能体现代偿取回权对取回权人权利的救济功能,但是仍然存有缺陷。我们先看这些规定:根据最高人民法院2002年的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条和第72条的规定:债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产,财产权利人有权取回,而在破产宣告前这些财产已经毁损灭失的,财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权;在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的,财产权利人有权获得等值赔偿;债务人转让该财产的,权利人有权要求债务人等值赔偿。从这些规定中,我们可以看出,它的不足存在于以下几个方面:

第一,没有明确规定特定情形下,取回权人可享有代偿取回权。上述规定,不管是对直接损失申报债权的权利,还是获得等值赔偿的权利,在性质上仍然属于债权,这种债权,如果不做进一步规定,它是不具备优先受偿权的,这使得对取回权入利益的保护力度明显不足。其效力不能与明确规定代偿取回权制度相比。

第二,取回权人财产遭遇毁损、灭失或者被转让的情形比较复杂,而该规定未做任何区分,操作性不强。例如:债务人或者管理人是否已经收取对待给付,如果收取了对待给付的,收取的对待给付财产是否具有特定性等,情形不同,处理也应该不一样,所以它的可操作性不强,难以发挥保护取回权人利益的功能。因此笔者主张设置代偿取回权制度,这样,才有利于更好的维护取回权人的正当权益。

2.代偿取回权设立的制度价值与可行性

第一,代偿取回权是属于物权,在受偿时具有优先效力。取回权,是在破产清算程序中行使的特别请求权,取回权的标的在被取回之前,视同破产财产,由清算人管理和支配。[2]代偿取回权制度设立以后,根据物权优先于债权的原则,就可以将代偿财产从破产财产中区分出来,优先由权利人取回,其权利行使不与一般破产债权的清偿财产相混淆。对清偿财产享有的是债权,不具备优先效力。

第二,代偿取回权建立在一般取回权的基础上,具有在特殊情况下保障一般取回权实现的功能。代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或者被转让后的代偿财产,从而可以最大限度地避免取回权人的损失,而赔偿请求权就不具备这种功能。

第三,代偿取回权的行使不会对破产财产造成不利影响。代偿取回权的标的财产,在形式上属于取回权标的物的转化,不属于破产财产;[3]同时,代偿取回权行使的标的,是应该同破产财产相区分的代偿财产。所以,不管从哪个角度看,代偿取回权的行使都不会对破产财产造成实质上的不利影响。

总之,无论是优惠清偿行为规则的完善,还是代偿取回权制度的设立,或者本文中还没有讨论到的关于严格管理人责任的问题,都只是破产法规则中尚待改进的几个方面,破产制度的完善是一个渐进的过程,需要我们不断的探索和研究。

参考文献:

[1]史尚宽.债权法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000

[2]段庆喜 张海峡 李建伟编著。商法.经济法.国际法学52讲[C].北京:人民法院出版社,2008

[3]邹海林.破产程序和破产法实体制度比较研究[M].北京:法律出版社,1995