TRIPS协议与我国知识产权的民事救济措施

本文以TRIPS协议的民事救济措施为参照，围绕我国三部知识产权法律的修改之处，阐述我国知识产权的民事救济措施。

一、停止侵害

对知识产权权利人而言，能及时、有效地得到“停止侵害”的法律救济具有特殊的意义。鉴于此，许多国家的知识产权法均有完善的停止侵害救济制度，如英美法上的禁止命令。停止侵害在TRIPS协议的民事救济体系中更是占据了相当重要的位置。

（一）TRIPS协议关于停止侵害的民事救济措施

TRIPS协议第44条规定了停止侵害的民事救济措施，即司法当局对停止侵权有权作出决定，特别是海关一旦放行，有权立即禁止侵权进口商品在该领域管辖。内进入商业渠道；对于当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权前即已获得或已预购的该商品，各成员无义务赋予司法当局停止侵权措施的权力；对知识产权无权许可的政府使用或政府授权使用，在考虑经济价值的前提下，仅适用支付使用费的措施；在其他使用情况下，应当适用该协议第三部分知识产权执法规定的救济措施，如果此类救济措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属并给予适当补偿。由此可见，TRIPS协议没有要求各成员国将停止已开始的侵权定位于严格责任下而不考虑行为人的主观状态，但要求在行为人无过错的情况下，适用其它救济措施，即使在不能以其它措施救济时，也应给权利人以适当的补偿，以实现公平。这与TRIPS协议第45条损害赔偿的立法宗旨是一致的。

另外，TRIPS协议第50条用了8款规定了综合性的临时措施，实质上是在更广泛意义上、更周到、更具体地为知识产权权利人提供了停止侵害的完备的法律救济制度。即司法当局有权采取及时有效的临时措施：制止行为人任何侵犯知识产权行为的发生，特别是制止包括由海关放行商品在内的侵权商品进入所管辖的商业渠道；制止侵权发生，特别是制止侵权商品进入商业渠道，可以适用停止侵权行为的裁定，也不排除作出财产保全的裁定。司法当局有权在开庭前采取临时措施，特别是迟误采取该措施，可能给权利人造成不可弥补的损害，或者有关证据显然存在被销毁危险的情况下。因此，综合性的临时措施主要针对“即发权”；既可采取行为保全，又可采取财产保全，还有证据的保全；既包括诉讼中的，也包括诉讼前的。充分实现了及时有效的TRIPS协议执法的基本原则，除此之外，该临时性停止侵害的救济措施还兼顾了公平合理的执法要求。首先，司法当局有权要求申请人提供任何合法取得的证据，使司法当局本身就足以确认申请人享有权利，其权利正在被侵害或侵权活动发生在即；其次，司法当局有权责令申请人提供诉讼保证金或与之相当的担保，以保护被申请人的利益并防止申请人滥用权利；其次，在通知被申请人前可采取临时措施，但之后须保证及时通知相关的当事人并为被申请人提供复议的机会；再次，在合理期限内，申请人未提讼的，应申请人的请求，司法当局应当撤销临时措施，最后，如果临时措施被撤销，或因申请人的任何行为或疏忽而失效，或事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权危胁，则应被申请人的申请，司法当局有权责令申请人就被申请人因临时措施而遭受的损害予以适当赔偿。

（二）我国停止侵害知识产权的民事救济措施

我国《民法通则》第134条第1款规定了停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，消除影响，恢复名誉及赔礼道歉等民事责任的承担方式。可见，停止侵害是我国民事责任的主要承担方式之一，然而，在某种程度上，停止侵害还表现为TRIPS协议所述的临时措施。就知识产权而言，我国停止侵害知识产权的民事救济措施也不仅是案件审理终结时，法院责令侵权行为人承担责任的主要方式，而且是诉讼开始前及诉讼过程中的保全措施，即如果不立即制止某种行为，或不及时扣押争讼的财产，或不马上收集和固定相关的证据，将会给权利人造成不可弥补的损失，则法院应当及时采取上述措施。许多国家法律中都有关于这类“保全措施”的规定，例如英国有所谓“AntonPillerOrder”，版权人可以在前申请法院一种要求被申请人停止某种行为或者进行某种行为或者扣押、封存被申请人的财产、债权、证据的强制命令；美国法律也规定，法院可以在紧急情况下在作出判决之前，对被指控的侵权行为下达禁止令。由此，我们亦可以看出，这类停止侵害的保全措施在知识产权侵权救济中的作用是不容忽视的。我国的理论和司法实务界对此也已形成共识，我国最近几部重要知识产权法律的修改均涉及这类停止侵害保全措施的完善。

1.《专利法》：《专利法》第61条为此次修改新增加的，即“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”、“人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和第99条的规定”。

2.《商标法》：《商标法》新增的第57条与《专利法》第61条有相同的诉前停止侵害、诉前制止“即发侵权‘’的规定。不同之处在于以第58条增加了诉前证据保全的规定，即”为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在前向人民法院申请保全证据“、”人民法院接受申请后，必须在48小时内做出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行“、”人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请“、”申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的，人民法院应当解除保全措施“。

3.《著作权法》：关于停止侵害的保全措施，《著作权法》新增加了第49条和第50条，与《商标法》的规定是相同的。

综上所述，对照TRIPS协议的相关规定，总结如下：

第一，在三部法律修改之前，我国停止侵害知识产权临时措施的采取只能依据《民事诉讼法》第92条至96条的诉讼中及诉讼前的财产保全的规定，及我国《民事诉讼法》第74条关于 证据保全的规定，且该证据保全的规定只能在诉讼过程中应用。对于侵权行为，对于“即发权”的保全性制止，对于诉前阶段的证据保全，我国当时的法律是“无能为力”的。

第二，此次《专利法》、《商标法》及《著作权法》修改时都增加了“诉前行为保全”即前权利人或利害关系人可以申请停止侵害行为的相应规定，也赋予了权利人及利害关系人申请法院于前制止6JBp发权“的权利。既大大地完善了停止侵害知识产权的民事救济措施，又补充了我国民事诉讼法保全制度的不足，而且知识产权立法上的这一巨大进步，也为知识产权执法水平的大幅度提高奠定了雄厚的客观基础，其理论和实际价值必将为今后的司法实践所证实。

第三，《商标法》与《著作权法》新增加的关于诉前证据保全的规定，将有助于改善知识产权权利人难于收集证据，不易举证的现实，也将为未来证据法的立法提供重要的素材。而较早公布的《专利法》于修改时没有规定诉前证据保全，应该说是立法上的疏忽。为了弥补此立法上的漏洞，最高人民法院于2001年6月公布的《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》中规定，专利权人不但可以申请诉前停止侵权行为的措施，还可以同时申请证据保全，即以司法解释的形式肯定了专利法上的诉前证据保全制度。

第四，关于停止侵害知识产权的民事救济措施，三部法律于修改时均增加、规定了诉前停止侵害的救济，而对于未申请诉前保全即的权利人，在诉讼过程中，遇到不及时制止侵权行为或“即发侵权行为”将给权利人造成难以弥补的损失的，权利人能否于诉讼过程中申请人民法院采取上述“保全行为”的临时措施，法律仍没有明确的规定，不能说不是个遗憾。《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》中对此已有补充性的规定，即未申请诉前停止侵权行为的权利人，在提起侵权诉讼时，仍可以提出先行停止侵权行为的请求，人民法院可以先行作出裁定。最高人民法院2001年12月25日通过的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也有类似的规定。

第五，上述停止侵害知识产权行为所采取的措施，毕竟是在法院审理终结前的临时措施，它一方面要承载及时、有效的法律价值，另一方面，也不能忽视公平与合理。为了保护被申请人的利益，防止申请人滥用权利，我国民诉法对诉前及诉讼中的财产保全有严格的程序要求和条件限制，三部法律于修改时增加的诉前禁令也必须符合这些规定。另外《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》及《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》有更具体的程序上的规定，既方便了司法操作，又以程序的角度保证了公正。

二、损害赔偿

损害赔偿是一种常见的责任承担方式，是填补知识产权权利人所受损害的重要的民事救济措施。

（一）TRIPS协议关于损害赔偿的规定

TRIPS协议第45条规定了侵犯知识产权的损害赔偿问题。主要内容包括：其一，损害赔偿与过错：对已知或应知其行为是侵权的行为人，应当承担损害赔偿责任；其二，赔偿范围：为足以弥补因侵权而给权利人造成的损失，还包括权利人为维权而支付的开支，其中可以包括适当的律师费；其三，在适当的场合，即使行为人不知或无充分的理由知道自己从事的系侵权，司法当局仍然可以责令其返还所得利润或支付法定赔偿金，或者二者并处。另外，TRIPS协议第48条规定，申请人滥用知识产权执法程序，使被申请人误受禁止或限制而蒙受损失的，该申请人应承担赔偿责任。

（二）我国知识产权法关于损害赔偿的规定

根据TRIPS协议的精神，总结我国近年来知识产权执法的经验，《专利法》、《商标法》及《著作权法》都对损害赔偿的民事救济措施作了比较大的改动。

1.《专利法》：第60条规定“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”第63条最后1款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”

2.《商标法》：第56条规定了侵犯商标专用权的赔偿，与《专利法》上述损害赔偿的规定相比较，赔偿范围还包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支；及侵权人所得利益或被侵权人因侵权所受的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿，即增加了法定赔偿的规定。

3.《著作权法》：其第48条关于损害赔偿的范围的规定与《商标法》基本上是相同的，但根据何种因素计算赔偿额，《著作权法》有顺序的要求，即首先应依据权利人的损失，只有在实际损失难以计算的，才能以侵权人的违法所得确定损害赔偿的数额，这一点不同于《商标法》和《专利法》，而与《反不正当竞争法》相同。另外，《著作权法》第52条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

将上述各条款对照分析，我们不难得出以下结论：

首先，与《商标法》和《著作权法》相比，《专利法》规定的赔偿范围没有涵盖被侵权人因维权而支付的合理开支，就可能使“赢了官司，输了钱”的不正常现象再度出现；虽然以“专利许可使用费的倍数合理确定”赔偿数额亦具有积极意义，但不能代替法定赔偿的规定，如果专利未曾许可使用又如何确定？为此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定，没有专利许可使用费可参照或专利许可费明显不合理的，人民法院可根据专利权的类别、侵权的性质和情节等，在5000元至50万元间确定赔偿数额。第22条规定应专利权人的请求其维权的合理开支计在赔偿范围之内，但不包括诉讼律师费。

其次，与TRIPS协议相同，我国知识产权损害赔偿的民事救济措施一般也是建筑在过错归责的基础上的，但对于无过错或难以证明有过错的情形，我国较TRIPS协议有更具体的规定。《专利法》与《商标法》均规定，对于不知道或没有充分理由知道所从事系侵权行为的当事人，能证明产品的合法来源的，不承担赔偿责任。而《著作权法》是从反面规定的，即不能证明“合法来源”的，应当承担法律责任。这既与TRIPS协议第45条无过错的“适当场合‘’下应承担赔偿责任的规定相符合，又在某种程度上兼顾了TRIPS协议第47条司法当局可以责令侵权人披露涉及侵权信息的要求。

最后，《商标法》和《著作权法》明确规定的法定赔偿是我国知识产权损害赔偿立法的重大进步，减轻了权利人对实际损失的举证负担，在难以确定损害赔偿数额的情况下，依法给予被侵权人合理的补偿，解决了长期困扰司法实践的实际问题，其不足之处是没有规定法定赔偿的下限。

三、民事制裁

民事制裁是民事救济中容易被忽视的重要方式，是民事责任的必要补充。TRIPS协议第46条规定了民事制裁措施，即在不作任何补偿的情况下，（1）将正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，或责令销毁该商品，（2）将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除出商业渠道等，以避免对权利人的任何损害或尽可能减少进一步侵权的危险。但司法当局应考虑上述措施与侵权严重程度的协调性，并顾及第三方的利益。

我国法院一般依据《民法通则》第134条第2款的规定，作出收缴进行非法活动的财物和非法所得。在此次修改中，《著作权法》第51条规定，“人民法院审理案件，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。”《商标法》和《专利法》没有司法当局有权没收侵权商品的规定。

除上所述之外，TRIPS协议第47条赋予权利人获得侵权信息的权利，第48条规定了对被 告的赔偿亦是非常重要的民事救济措施，它们在我国停止侵害、损害赔偿救济中均有不同程度的体现。

盖言之，此次有关知识产权法律的大幅度修改，弥补了我国知识产权民事救济措施与TRIPS协议的差距，为切实履行TRIPS协议的义务，保障知识产权的执法和司法构筑了坚实的法制基础。