试论不作为犯罪

摘要： "无行为则无犯罪"作为刑法格言决定了行为在犯罪构成中具有极其重要的意义，不作为相对于作为而言是一种特殊的行为，促使了行为犯罪理论的不断完善。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征。本文将从危害行为、作为与不作为、不真正不作为犯以及不作为犯罪的作为义务来源等方面进行分析，以期能对不作为犯罪有一个更为清晰的认识。

关键词：危害行为作为与不作为不作为犯罪的分类作为义务来源

一、危害行为

刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为具有三个特征：

1. 有体性：身体活动包括举动也包括静止，但不包括犯意形成与流露。譬如言论与发表言论是有区别的，前者属于思想、观念的范畴，但后者则属于行为的范畴。

2. 有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。

3. 有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。

二、 作为与不作为

根据危害行为的有体性，危害行为可以表现为举动也可以是静止，所以，犯罪理论上可以划分为作为方式，和不作为方式。但实际上，有些犯罪的行为方式相当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。

所以犯罪呈现出三种样态，即作为犯罪、不作为犯罪和作为和不作为结合的犯罪。

作为，即积极的行为；作为犯罪是指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范。

不作为：即消极的行为；不作为指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。

三、 不作为犯罪的分类

我们可以把不作为犯罪分为：真正（纯正）不作为犯和不真正（不纯正）不作为犯。

对于前者是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。而后者是指行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪；当然刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。

1. 不真正（不纯正）不作为犯

由于真正的不作为犯的成立条件可以根据刑法的直接规定予以认定，所以这里需要讨论的仅仅是不真正不作为犯的成立条件。

首先，要成立不真正（不纯正）不作为犯，行为人必须负有实施特定积极行为(作为义务)的法律性质而非道义上的义务，即行为人负有作为的义务。作为义务的来源：

（1） 法律、法规明文规定的义务。

对法律明文规定的义务应该理解为不仅仅是为刑法规定的义务。大多数学者还是认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法包括单行刑法和附属刑法规范明文规定的义务，而应当也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法等法律、法规明文规定的义务。还有一方面需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务的，并不能一概构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，方可能视其为作为义务的根据。 否则，将混淆刑法上和非刑法上的不作为犯罪的不同范围，扩大刑法的打击范围。

（2） 职务、业务要求的义务。

职务或业务要求的作为义务，是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法要求履行的一定作为义务。如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。对于职务或业务上要求的义务，原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容，但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予以否定，而应基于行业公认而加以确认。

（3） 法律行为引起的义务

法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为，比较典型的有合同行为、自愿接受行为。在社会生活中，人的法律行为是多种多样的。从广义上来说，不仅行为人按照有关法律规定实施的行为，而且凡是自愿承担了某种实施一定行为或者防止损害结果发生的义务，行为人都由此产生一定的法律义务，因而也属于法律行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为口头合同。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂，其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限，应结合社会相当性理论予以具体的判断。

（4） 先前行为引起的义务。

先行行为产生的义务，是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。例如，成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。

引起作为义务的先行行为不仅仅是违法、有责行为，作为行为，也包括合法、正当行为与不作为行为能否引起作为义务，但不可一概而论，应根据社会相当性理论去具体分析。

第一，正当防卫行为不会成为先行行为而导致作为义务，但其他合法行为可以成为先行行为而导致作为义务。

第二，犯罪行为引起的危险可能成为作为义务来源。具体情形可分两种：

一是如果故意犯罪中加重结果成立结果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律规定了结果加重犯或者转化犯的情形，不产生作为义务。例如，故意伤害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果家重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。

二是如果故意犯罪中加重结果没有规定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪处理罪刑不相适应，而且先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则行为人有防止另一法益受侵害的义务。例如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意不救助导致他人死亡的，数罪并罚。

但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能从一重罪论处。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。

值得注意的事不能把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作为和不作为的结合。先前行为只是导致了危险的产生；并不一定为刑法所评价。

其次要成立不真正不作为犯罪好要有作为的可能性。作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，正如罗马法格言"法律不强人所难"。

再则不履行作为义务造成或者可能造成危害结果，具有结果回避可能性。行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。

最后要想成立不真正不作为犯罪，需要符合作为与作为的等价性，即法益侵犯的等价性。法益侵犯的等价性，要求考查具体的客观危害与主观罪过心理。

参考文献：

[1]黎宏:不作为犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，1997，75.

[2]转引自王勤著《中华刑法论》中册.

[3]高铭喧:新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998，136.

[4]马克昌:犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999，167.

[5]《刑法》第261条，《婚姻法》第21条.

[6]高铭喧:新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998，136.

作者简介：余尧，男，汉族，安徽人，上海大学法学院2009级法律硕士。