论知识产权领域中垄断行为的立法规制

随着科学技术的突飞猛进，高科技产业得以迅速发展，以保护科学技术为主旨的知识产权法出现了新的问题，即知识产权法所保护的“垄断”与反垄断法执行的“反垄断”之间的冲突更加剧烈。那么理论上如何阐释这一问题？立法应如何进行规制？是司法实践中经常遇到的问题。

一、知识产权领域中产生垄断行为的原因

知识产权是一种无形的智力成果，是初始权利人为了竞争的目的在竞争过程中创造的一种特殊的权力。具有其他权力所不具有的个性，如无形性、专有性、时间性、地域性和可复制性；同时它也是法律赋予知识产权所有者的一种无形财产权，具有一切财产权所具有的共性，如它也是一种物质财富，能够满足人们生产和生活需要，能为人们所支配。

由于知识产权在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高科技的开发需要付出更高的代价。如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续进行智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济繁荣和社会发展。法律通过授予发明人对其发明专利在一定时间、一定地域内享有排他性的权利，以褒奖创造性智力活动的发明人，回报其技术开发和创新投资的成本，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。因而，知识产权是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度，是法律赋予所有人的一种独占性或专有性，其实质是一种合法的垄断权。

知识产权法所追求的目标和作用与被称为现代市场经济“宪法”的反垄断法是一样的。两者最终都是为了维持正当公平的竞争秩序，提高资源配置效率，促进技术革新，推动经济进步，实现经济自由、民主，推动社会整体的发展。然而，由于知识产权的基本特点之一是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断权，可以说，允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果。然而知识产权法存在的本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。但是，由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，或是加强了这种地位，而这些企业的这种垄断地位或者支配地位又被用来实施非法限制竞争的行为，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则。权利主体在行使知识产权的过程中必然会不适当地扩张垄断权的范围或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，从而直接触犯反垄断法。此时知识产权法所保护的“垄断”与反垄断法执行的“反垄断”之间必然产生冲突。

二、知识产权领域中反垄断的必要性

既然知识产权法所保护的“垄断”必然导致权利的滥用，反垄断法就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。因为反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，以促进社会的公正、公平、有序，保证资源配置的最优化。但由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益性质，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标。因此，两者潜在的冲突实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般来说，当权利人在行使知识产权超出法可容忍的范围，与反垄断法保护竞争所要实现的社会整体目标（公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的一切经济法的调整所要达到的主要目标就是通过动用各种调整手段来弥补传统民商法调整中的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。当然，反垄断法的这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。这是符合法律设定任何权利的目的，因为任何权利都不可能是绝对的。它都要达成自身正当与合法行使的统一，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。这正如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。共同福利或共同利益这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”这说明，在协调知识产权与反垄断法的潜在冲突时，为防止知识产权的滥用，反垄断法应当从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为进行必要的限制。早在1994年美国司法部反垄断局决定起草了“知识产权特许垄断准则”，并于1995年4月正式颁布该文件，认为知识产权与反垄断法在促进竞争、增进消费者福利方面具有共同的目标。文件还设立了一个安全区，只要在这个安全区内，执行部门将不对由于知识产权特许协议所形成的贸易限制采取法律行动。同时，为了防止知识产权人滥用法律权力，美国司法部又列举了九项专利许可限的情况，认为它们属于“本身违法。”进而，为了有效协调知识产权运用中的垄断行为与自由经济秩序的冲突，西方国家还专门制定了一系列保护性政策和措施，例如欧盟竞争法在长期的实践中确立了合理运用知识产权的三大原则：“存在权与所有权相区别”原则、“权力耗尽”原则、“同源”原则。

三、知识产权领域反垄断的执行依据

知识产权领域适用反垄断法的执行依据是知识产权的市场支配力原则。市场支配力是厂商在较长时期中将价格维持在高于并将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润或市场份额损失的经济实力。拥有知识产权这一事实本身并不能直接推论出权利人拥有市场支配力。首先，因为某一项知识产权的获得并不排除可替代它的同功效的专利、技术秘密等其他市场力量，从而无法一定形成垄断的形势。其次，如果市场上不存在可替代品，权利主体拥有市场支配力，这种行为本身也并不一定构成违法。只要权利主体不具有维持或进行垄断的企图，其行为就不构成违反反垄断法。因为这种状态不会造成事实上的竞争减弱或消失，潜在的竞争者仍然存在着进入市场的可能性。在这一事实存在时，反垄断法并不强制要求对具有市场支配力的知识产权的权利人承担许可他人使用其知识产权的义务。但对于已经拥有了市场支配力的权利人，因其获得和维持市场垄断的可能性急速上升，对竞争产生的不当影响也在增强，其支配市场的行为和意图也同时露出端倪，这一状态为反垄断法所不能容忍。

四、知识产权领域反垄断的规制对象

在知识产权领域，反垄断法规制垄断行为是对知识产权的权利滥用行为。该行为是指知识产权所有人或被许可人不正确使用其权利，采取不实施或利用其优势地位，不正当地限制交易或采取不正当的交易方法的行为。如不正当地拒绝他人利用其知识产权以消除或减小自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益的行为等。

滥用权利的行为是一种违反法律的行为。滥用权利的行为按照不同的标准可以有不同的分类，本文试从 行为形式的角度划分，阐述反垄断法在滥用知识产权中的适用原则。

（一）协议垄断行为

即企业之间通过协议，约定协调行动，在一定市场范围内限制或排斥他人的竞争行为。协议垄断行为的构成条件有三：其一，企业之间要有共同的行为，这种行为具有一定的协同性或分工性。其二，企业之间对相互的协同行为存在着共同的故意。一般事前要有“协议”，包括书面协议、口头协议或者双方的默契。其三，企业之间的协议行为必须产生了垄断的后果，即或者限制了竞争，或者排斥或妨碍了竞争。协议垄断行为包括横向协议垄断行为和纵向协议垄断行为两类。

（二）经济优势的滥用行为

经济优势的滥用行为是指在竞争关系中处于优势经济地位的生产或销售企业，利用自己的经济优势对其他竞争者进行排斥和限制的行为。

1、阻止使用的行为　一个人（或者企业）在发明了一项技术拒绝授予许可证或取得专利权后，为了利用垄断地位或增加利润，决定不再进一步发展这一技术或不使之进入市场。对于这一行为，按照知识产权法的理论，权利人可以单独决定不使用由他自己发明的知识产权。“专利权所有人并不是站在公众利益的受托人的地位上，也不承担检查公众是否有权利获得使用发明的义务。它既没有义务使用发明也没有义务保证发明被其他人使用。如果他决定在申请中公开他的发明，那么他在完成了法律规定的仅有的义务后，就享有17年的排他权”。这一原则早在1896年就被确定下来了。

但这一原则在美国近来受到挑战。法官在审理案件时认为，专利局在专利申请人宣称他将不使用该技术的情况下仍然授予其专利的行为是不合理的。他认为阻碍专利的行为与为了“公众利益”而设定的专利法的“加快科学进程和使用技术”的目的不一致，应拒绝对不使用发明的发明者授予专利。因为这样“法律的目的就能够尽可能地实现――人类头脑中对产品的发明才会在经济生活发挥作用。”美国根据反垄断法，调整了知识产权法对知识产权所有人的使用权限，对于专利申请人出于垄断专利的目的的专利申请行为进行排除，消除了权利人创造垄断的可能性，防止滥用行为产生。但一般情况下，申请人不会在专利申请时明确地陈述其不使用专利技术的意图，多数都在专利权授予后的实际使用过程中根据具体的案情分析才能出现，因而对此类滥用行为的限制大多是通过对已授专利权的撤销程序来实现的。

但同时人们应该认识到所有人拒绝使用其由知识产权法保护的专利，并不一定构成垄断。在理论上，所有人必须有进一步的行为才能使其获得或形成垄断，这种行为才是反垄断法所要规制的。单独不使用行为在某些情况下可能帮助所有人利用他的垄断增加垄断利润。从整个社会利益的角度出发，只要这种行为不会产生对社会不利的后果，同时也不使权利人获得垄断，那么这种行为的结果就不应受到反垄断法的谴责。

2、拖延使用的行为　人为地控制产品性版本公开的时间，以拖延竞争对手发展或销售竞争性产品。在美国诉微软案件中，控方指出微软公司对其将在两年后才进行研制开发的产品提前召开新产品研制会，谎称它已在从事研究开发工作，从而排挤竞争对手从事相同产品的研制，使他们转向其他产品的生产，拖延消费者，进而为自已在这一产品的市场垄断地位的确立打下基础。

3、暗设陷井诱使行为　随着网络技术的发展，为了促进竞争，节约社会成本，方便消费者，制定一个行业标准已经成为人们共同认可的行为模式。选择一个好的行业标准对增进整个领域的革新和效能是至关重要的。但有些公司为了获取垄断地位，滥用这种标准设定程序，就会造成不当竞争的后果。如戴尔公司在为当地的公共汽车设计计算机芯片的标准时，未在程序设定初期公布该程序的基础是依赖于他的专利，待标准设定完成以后这种标准设定活动中的不当竞争的潜在性就表面化了，这一标准无形中形成了对其专利的强制性使用，为其垄断地位的形成奠定了基础。因而戴尔公司使用的专利陷井是违反反垄断法的。

（三）垄断目的取得行为

垄断性取得行为是指两个或两个以上的市场主体通过组织形式的合并、技术吸收、独占许可等方式，排斥、限制或妨碍竞争的行为。主要表现为：

1、垄断性经济合并取得　一个企业与另一个企业之间以垄断为目的或者在客观上与产生垄断效果的企业合并，而后该企业通过拒绝他人使用自己的技术或者许可他人使用自己的技术的方式完全排除竞争，形成垄断；也可以通过自己使用技术但有效地“妨碍”他人发展相关竞争技术或产品的方式实现部分阻碍竞争，从而形成垄断。由于现代经济生活中，最重要、最普遍的市场主体是企业（含公司），因此，一般所称的垄断性经济合并实际上也可以说就是企业之间的垄断性合并。在最近的理论著述中，有人专门对企业垄断进行了探讨，而垄断性经济合并即被直接纳入企业垄断的范畴，并被视为企业垄断的主要形式之一。不过，这里所称的企业之间的垄断性合并与企业垄断是有严格区别的。从广义上讲，凡企业实施的经济优势或独占地位的滥用以及协议限制竞争行为等，都属于企业垄断，而企业之间的垄断性合并则仅指以垄断为目的或者在客观上产生垄断效果的企业组织形式的合并。

2、技术吸收取得　在美国诉微软的案件中，控方指出微软公司在SUN微系统公司开发的一种编程语言――Java推出之后，发现用Java编写的应用程序可以在一系列不同的硬件和操作系统上运行，这一特征对微软开发的Windows操作系统在应用软件方面的优势构成了潜在的威胁。微软公司便从SUN微系统公司购买Java的使用权，经过修改后发行了自己的Java版本，这一版本对使用者作了限制，使其不能再编写可以在多种操作系统上运行的应用程序，从而巩固和加强了微软在操作上的垄断地位。这种以垄断为目的的获得行为是违反反垄断法的有关规定的，剥夺了使用者通过SUN微软系统公司开发的Java编程语言中获得的迅捷、经济以及可选择性的权利。

3、独占许可取得　通过获得独占许可权排除竞争对手使用技术垄断行为，从而形成垄断。在TetraPakRausingSA诉Commission案件中，法院认为一个对牛奶包装市场具有90%的占有率的公司取得对竞争包装技术的独占排他许可，使得其他公司不能使用这一技术，消灭了在这一市场上存在的竞争，进一步加强了垄断。因此，这一行为是公司滥用独占地位的违法行为，这种排他性的许可应当被禁止。

通过对垄断目的取得及滥用行为的分析，我们可以看到，在判断通过获得潜在的竞争技术的排他权利以建立或拥有垄断或减小竞争的“取得”行为是否构成反垄断法中所指的违法行为时，主要依据有两点：一是取得的标的技术或产品是否具有竞争性，二是“取得”行为是否会降低或消灭对这一竞争技术的竞争。

总之，滥用权利的行为是一种法律行为，它必须具备四个构成要件：（1）其行为主体为权利所有人或被许可人；（2）行为人主观上有故意，过失不构成滥用行为；（3）客观上行为人采取了不实施或不正当的限制交易或采取不公正的交易方法的行为；（4）行 为人的行为侵犯了他人或公众利益。