基本权利在当代宪制国家中的重要性

一、导言

1.首先，本人很高兴能够出席是次由Agostinho Neto大学法学院主办的国际研讨会。是次研讨会在举办时间方面非常适当，而且在公民及学术层面上均极具规模。今次活动最为重要的其中一方面，除了是研讨会涉及多个互相关连的学术范畴（现今很多问题都是互相联系的）之外，其在所针对问题上寻求以新观点去分析旧有问题的创新性亦深具意义。

本人深信，在是次从政治、经济、社会、文化及法律角度来看，均对安哥拉十分重要的研讨会结束时，大家会比在研讨会开始时所了解的更多。这主要是因为大家都深信彼此可以各尽所能，在这个位于非洲及在世界上深受爱戴的国家的重要转变时刻，作出最大的贡献。

2.同样，本人在此特别向Agostinho Neto大学法学院致意，因为该学院努力促成是次研讨会，而且其亦是安哥拉一所关键性法学教育机构。对于一个曾经历强烈殖民主义的年青国家在大学教育正常化方面所遇到的困难，大家都是很清楚的。

然而，Agostinho Neto大学法学院及其所有员工，特别是Fernando Oliveira院长及法学院领导层所有成员，一直都能够跨越重重障碍，并使之成为一级大学。

此外，法学院亦正在积极发展多项新计划，以提高教员的资历，并预计在短期内开办一个硕士学位课程，以及提供更多学士学位课程及增加有关学额。

3.本人获邀请并欣然接受在是次研讨会上演讲的题目，可以透过提出四个问题来讲解。

当代宪制国家出现于历史上某个时期并存续至今，而作为其基石的基本权利的重要性，正好反映在以下四个问题上：

1）基本权利应载于法律体系中哪个范畴？

2）应如何规范基本权利？

3）谁应遵从基本权利？

4）谁负责保障基本权利？

不过，在回答上述一连串问题之前，首先必须指出基本权利与公民身份之间的根本关系，并说明当今所指的基本权利并非完全等同于十九世纪的基本权利，为此亦会特别讲解一段迅速发展的历史进程。

二、“公民身份”与“基本权利”之间的根本关系

1.今次演讲题目强调的，是保障基本权利（宪法法律实况）发展的决定性因素，并拉近了宪法理论中“公民身份”及“基本权利”这两个十分重要的概念。

事实上，在赋予“公民身份”与出现“基本权利”之间，可以轻易察觉到一种一直存在的根本关系，而不论在两者的概念层面上，抑或历史层面上，均可发现这种关系。

透过上述两个概念，同时可以得知两个多世纪以前与欧洲及北美立宪主义同时出现并存续至今的一些概念及社会现象。

2.立宪革命运动的其中一项重要支柱，就是将基本权利赋予人，而对于那个时期来说，这完全是一种创新的逻辑思维：

（i）以法律理性主义为依据的基本权利：国家只须宣告而不用创设这些基本权利，因为这些权利是经“理性”发掘的，属人类本质的产物；

（ii）消极的基本权利：因为这些拥有基本权利的人在面对公权力时，处于疏离、自主、独立和自由的地位；

（iii）具宪法效力的基本权利：因为这些基本权利应由正式的宪法文件确认，藉以弃用习惯渊源，并将基本权利提升至国家法律秩序中的最高层次；

（iv）个人性质的基本权利：因为按照当时盛行的政治自由主义学说，每一个人在面对权力时都有需要受到保护。

关于基本权利的问题，就是在上述情况下出现于宪法理论中，而有关问题其后更呈多方向发展。

3.不过，在十八及十九世纪的自由革命运动中，公民身份这个概念亦以类似形式担当重要角色。也就是在那时开始提到确立真正的“公民”地位。

人不再是专制时代的“臣民”。在专制时代，在一个缺乏个人保障的专横法制中，人只不过是运用权力的对象，并受到无数滥权情况的限制。在得到“公民”地位后，人就变成公权力中的主角，这点清楚反映在法律政治层面上。

作为这方面的基础，当时产生了代表性民主的概念。这是首次出现重视代表性多于民主的情况：在建构公权力方面出现一种根本的转变，公权力不再像在专制国家那样以个人名义或以高高在上的名义确立，而是以身为政治社会成员并拥有的公民名义为之。

这种情况自然亦造就了共和制的健康发展，以及导致君主制的相应衰落。其时随处可见由公民选举产生的政治权力执行机关，该等机关的委任都是以民主为依据，而不再以君主制为依据。

除了根据民主原则产生的宪制机关所具有的这种根本特征外，当时亦出现了多项与确立公民身份有关的独特基本权利，也就是政治性质的基本权利。不论在以民主投票方式甚至全民投票方式制定宪法的首个时期，抑或在普通法例一般由民选议会制定的逐步建立政治社会生活的时期，公民均可透过政治性质的权利行使。

4.这种公民具政治权利的情况与过去，尤其是与近代欧洲君主专制时期相比较，对比十分强烈。过往的情况就是君力至大，且不受制约，而公民则得不到任何保护，亦没有任何法律安全性可言。

因此，在现代国家制宪之前，一如Geoge Jellinek所言，就像“一无所有的时期”：

——缺乏“基本权利”：没有为须针对公权力的任意行为而对基本权利作出保障，尤其是缺乏这方面的规定；

——缺乏“公民身份”：事实上，人就是真正的臣民，并受权力的任意限制；

——缺乏“代表性”及“民主”：当政的是君主制政府，而当时的议会在理论上或实际上均没有任何民主色彩。

5.从这方面看来，制宪之前亦是一个虚设的宪制时期，虽然一些较保守的宪法学说近年来认为从宪制革命运动所取得的成果方面来说，情况不是那么坏。

不过，若不带任何意识形态或学说方面的偏见，单纯观察那个时期的实际情况，便会发现上述保守学说所支持的是不适当的结论。

在基本权利方面，当时以基本权利名义存在的权利非常少，有的话亦只是赋予集体的权利，正如英国的情况，而且这些基本权利必定是在一种为保障社会阶级的集体逻辑思维中产生，这与当代所指的真正基本权利相距甚远。

至于代表性及民主方面，在当时逐步迈向真正的专制主义的制度中，议会作为政治社会中人的意愿传达渠道，即使并非一无是处，亦没甚重要代表性。那时的代表性纯粹代表部分人士，而当时议会的工作亦很难 符合立法工作的最低标准。

三、基本权利由十八世纪至今的发展

1.基本权利的重要性及公民身份概念的出现，并不限于迈向当代宪制国家的转变时期。从推动社会及国家发展的角度而言，基本权利和公民身份同样十分重要。在分析使基本权利规范化的发展过程中，便可知这种看法实是无庸置疑。

透过对基本权利规范化的发展进行分析，不但可了解到主要的宪法规定重点所在，亦能体会到有关规定对宪法本身发展的重要性。

2.既然在两个世纪的时期发生了很多事，那么在此就先要整理一下对宪法所规定的基本权利作出根本改善的变革。

就有关变革作一对比，会较易掌握有关问题，且有助于之后对基本权利规范化的重大实质改变进行分析：

——十九世纪的经济自由主义转变为二十世纪的凯恩斯社会干涉主义；

——十九世纪的政治国家主义转变为二十世纪的国际主义，并加强及发展多方国际关系；

——十九世纪的个人哲学主义明显被二十世纪的互助主义所软化。

基于这些反映出十九及二十世纪的重大转变现象，在此可对某些改变进行分析，当中尤其须指出下列时期的情况：

——自由时期；

——社会时期；

——文化时期。

3.在保障基本权利事宜上的自由时期，规定了一系列消极的权利，透过这些权利首先就是要确保公民在面对公权力时拥有自主空间及得到保障。

当时所规定且存续至今让公众享有的各种主要自由，就是明显例子。除了经过某些细微改动外，这些赋予公众的自由目前仍然是由先驱者所创设的自由宪制主义中不可拋弃的财产。

另外，虽然第一代的基本权利特别重某方面，但其亦包括刑事及刑事诉讼方面的多种保障，并藉此达到所谓的刑法“人性化”。

4.社会时期规定了第二代的基本权利，这些基本权利明显表现出国家有意扩大其目标，并藉有关目标反映一种社会性质的保障。

这样，自二十世纪中叶开始，便出现社会性质的权利，而在这些权利当中，国家担任提供服务者的角色。当时创设的基本权利包括教育权、卫生护理权、社会保障权及文化权等。

事实上，基本权利这种面向社会的视野，必然与社会主义国家的视野及宪法中涉及经济的内容有关；之前未为人认识的宪法经济内容在当时亦得到重视。

5.文化时期体现了第三代的基本权利，当时出现了新的基本权利。

然而，最能象征这个时期的并非其独特性，而是其多方向性，故当时所规定的各种新权利并不尽相同，而且只有极少相似的地方。

这个时期的首要目标反映在环境问题上。基于科技的发展，在公共政策范畴内必然考虑到环境问题。在环境问题上渐渐出现多种不同的主观立场，从而亦衍生出旨在保护环境的基本权利、基本义务及多种利益。

另一非常重要的核心问题，关乎人工繁殖方面的科学研究新发展，因其令人类发展的速度达到让人担忧人类及文明会灭亡的程度。因此，必须采取机制去保障人类的繁殖特性，以及必须保障人类以免受科技及科学发展上的不必要影响。

此外，尚须指出一点，就是当时宪法非常关注到民族文化独特性的代表性，以及确立小数族群的权利，这是从一种限制大多数原则的角度作出考虑的结果。

6.当然，在短短二百年的期间，能够出现三个重要的基本权利发展阶段，并不表示上一代的基本权利不再获得认同。

有关发展是一种典型的累积发展，而非选择性发展；这种发展方向使各种新权利得以加入宪法文本中既有的基本权利清单内。

另外，无可否认，这种权利的累积，对于既有的权利起一种限制作用，并明显反映出从自由时期过渡到社会时期的现象。而这种现象亦出现于其它宪法问题上，因为自从在宪法文本中加入社会性质的规定开始，对于宪法所涉及的现实情况，宪法已不再像自由时期那样保持中立，而是表示关注。

7.关于基本权利落实到宪法的过程，必然亦涉及到二十世纪中叶国际公法方面的深刻转变，其时，基本权利除获得国内保护外，亦直接得到国际公法的保障。

此处所指的当然是人权的国际保护，这种保护仅在第二次世界大战后才得到落实，而后来亦影响到宪法所规定的基本权利。

然而，这究竟是一种甚么方式的影响呢？

这种影响最主要就是加速了较发达国家已认识的基本权利的确认；这些较发达国家都是率先将对人权的保护落实到国际文件上的国家。

再者，获国际规定的人权应该是具有根本的重要性的，而非仅限于形式上的落实，因为国际上存在众多共同关注的问题，而且主要是关于第三代的基本权利，包括环境问题，以及保障小数族裔、群体及民族的文化自由方面的基本权利。

四、基本权利的宪法性规范效力

1.正如之前讲述关于基本权利的问题时提过，就保护基本权利首先提出的问题，正是其法律效力问题。

既然是基本权利，也就是说，该等权利所具有的这种法律地位使其与宪法文本之间建立起一种特殊关系，即基本权利纳入每一国家宪法的关系。

因此，基本权利具有一种宪法性质的法律效力，而这种效力是由于规范基本权利的法律渊源具宪法性质所致。事实上，法律地位经常都是取决于有关法律规定，因为法律效力必定是由客观的法律体系所赋予。

2.若整个法律秩序都是单一的，那么以上就基本权利究竟载于那种规定的分析便显得毫无意义。

不过事实并非如此。相反，基于多种原因，一个国家的法律秩序中各种法律渊源及规定之间的差异反而是越来越大。

事实上，宪法规定在法律秩序中处于一个极重要的位置，因为它代表法律制度的顶尖，其上再没有任何有效的规范性的法律渊源。

宪法及一般宪法性法律渊源在法律制度中担当这个根本角色，法律制度的重要指导原则均由宪法规定，任何抵触宪法的规定都被视为违宪。

3.也就是说，基本权利所具有的宪法性质，令其处于法律体系中的最高位置，并具备宪法规定及宪法原则本身的特征。

那么，这一事实又有何重要性呢？它的重要性在于以下两方面：

——法律位阶的最高位置；

——宪法的严谨性。

处于法律位阶的最高位置，表示任何其它非宪法规定或原则，都不得抵触宪法规定。

宪法的严谨性代表对宪法规定的修改必须遵循特定机制，而此等机制对修宪工作的各种限制，使宪法不得轻易被修改。

基本权利处于法律制度最高位置，明显使有关权利（概念上是宪法权利）得到一种保障，亦即违反基本权利的规定及原则均属违宪。

在具体情况中，这种保障体现于各种撤销违宪规定及原则的机制，藉以更好地保障宪法秩序。

4.规范基本权利的法律渊源必定处于最高的宪法规定位置，并不代表其与其它法律位阶之间不可设立互通机制，因为法律制度必然由不同的法律位阶组成。

因此，宪法经常都会规定得透过法律体系中的其它位阶，即普通法律及国际 法渊源，去补充宪法所规定的基本权利清单。

这是宪法规定的基本权利向其它法律位阶开放的机制；对于规范另一些同样重要的法律地位，以及对已由宪法规定的某项基本权利作出补充，其它法律位阶可以是十分重要。

上述开放宪法所载基本权利清单的规定，就宪法之下关于基本权利的制度起多种作用：

-补充作用──因为透过该规定可将新的基本权利，或宪法立法者制定宪法时遗忘的基本权利，纳入宪法文本中，从而使之获得确认；

-完善作用──因为其它法律渊源可较准确地规范基本权利，以及提出当时未为人认识或被忽略的新权利。

这是一种宪法接纳有关规定的现象，透过这种现象，便可以将宪法效力赋予某些效力一直处于宪法以下的规定，即基本权利的法律渊源，使之享有因这种宪法化而生的所有好处。

五、基本权利的分类规定

1.虽然基本权利的宪法性质对于巩固其有效保障十分重要，但单凭这点并不足够，因为有必要考虑另一因素，亦即对诞生于自由时期的基本权利逐步作出规范的情况。

这是指基本权利自受规范时起，便透过一种分类技巧正式落实到宪法文本中的情况。

也就是说，除具宪法效力外，基本权利的另一特征就是作分类规定；在法律方法中，这是一种对规定进行思考及组织的特殊方式。

2.将基本权利分类（基本权利因而成为真正的法律种类），首先会令有关规定较为简明；如宪法文本采用一般概念及分级的方法作出规定，情况可能并非如此。

因此，基本权利并非透过各种概念来规范，因为每个概念均可广泛涵盖受法律约束的某一实况。相反，基本权利藉不太广泛的现实情况组合成一些法律种类，而透过各法律种类，人们可更清楚掌握每项基本权利之目的及内容细节。

采用与概念化方法相反的分类法，最大好处在于这种方法较为具体，因而较易掌握每项基本权利所涉及的现实情况。

3.在宪法文本中将基本权利分类所涉及的第二个问题，就是从各基本权利类型整体的角度来看待基本权利时，基本权利所应具有的价值。事实上，基本权利的效力是提高了，因为有关权利是多种多样的，而其类型亦日渐扩大。

从基本权利作为载于法律类型中的法律种类来看，基本权利的这种集体价值中最重要之处，在于基本权利的类型并非封闭的，反而是开放的或举例性质的。宪法所规定的基本权利从来都不是单一的，而是可以借助有关权利深层的一般概念，构成另一些基本权利，即非典型基本权利。

4.十九世纪及二十世纪的许多宪法文本，都表现出上述两种关于将基本权利作分类规定的情况。

若从上述提及的简明性方面去分析宪法文本，很容易发现宪法所关注的，是因应不同目的及特定内容而将基本权利规范为合理数目的种类，故各种不同目的及内容便成为既定的一种或多种基本权利的实质基础。

同样，这种分析亦适用于解释若干宪法文本向其它基本权利（非典型基本权利）开放的问题，虽然有关分析在这方面的重要性可能较低。非典型基本权利在宪法中未有作分类规范，但透过这种开放机制亦同样可以发现及主张有关权利。

六、基本权利的客观宪法效力

1.前文提出的第三个问题，是关于基本权利对受其约束实体的约束程度。

基本权利作为对人起保障作用的权利，一般都会约束政权，尤其是国家，因为不论就不得干预公民的自由范围而言，抑或就透过作出对公民有利的给付进行干预而言，国家的法律行为均不得侵犯基本权利的范围。

这是关于基本权利效力的一般课题，透过不同方向的研究可得出其它结论。

2.从客观角度来看，虽然各种基本权利均具相同的宪法性质，但它们的规范力度却不尽相同，而透过其内容及目的对公共及私人对象的限制方式，亦可见它们所涉及的范围并不相同。

这是一种根本的划分问题，而在宪法范畴内其习惯表现为权利、自由及保障，以及经济、社会及文化权利两组基本权利的并存，虽然不易在两者之间作严格区分。

两者间的最主要分别在于前者具有高于后者的指导性效力，而两者的区别亦在于本身可执行的宪法规定及原则性宪法规定之间的差异。

3.两者的分别在实际情况中又会产生多方面的影响，而在此应强调两项较棘手的重要事宜：

——规范方面的介入；

——限制方面的介入。在上述任何一方面，属于权利、自由及保障的基本权利的指导性效力，无疑是较经济、社会及文化权利的指导性效力为高。

不论就规范而言，抑或就限制而言，权利、自由及保障的情况，与经济、社会及文化权利的情况相比，前者在实质规定及组织方面，均具有更大限制性，其原因包括：

——在实质规定方面，是由于赋予权利、自由及保障的本身可执行的规定，仅容许对该等权利作出非常有限的限制，并须考虑一系列规范有关限制的原则，即无追溯效力、抽象性、一般性、保障主要内容及由宪法明确规定等原则；

——在组织方面，是由于应由具有最高立法权限的机关，即议会类型的机关介入。

七、基本权利的加强保护

1.前文提出的最后一个问题，是关于宪法所规定用以保障基本权利及处理侵犯基本权利的情况的机制。

基本权利的宪法地位、有关规定的详尽性及开放性，以及其法律效力，均为达到落实基本权利的理想效果的关键所在。

但是，如不实际建立机制去保障基本权利，那么有关权利便不能从纸张上落实到宪法所规定的实际情况中，即落实到公民在取得及行使基本权利方面受到阻碍的日常生活中。

2.因此，不论宪法所规定的基本权利内容如何丰富或多元化，单纯的规定并不足以保障基本权利。

然而，在宪法范畴内，不可忽视公权力在两方面的贡献；其在以下两种保护基本权利的情况中，担当无庸置疑的重要角色：

——非司法上的保护；

——司法上的保护。

3.非司法上的保护相当于一系列不须求助于法院便可保障基本权利的机制。

很多时候，这种保障在于公权力的行为意识，其透过遏止当权者侵犯基本权利的措施去保障基本权利。

此处所指的公权力，首先是指公共行政当局，因为大部分侵犯基本权利的情况都归责于公共行政当局。事实上，有一些措施是可以让行政当局修正其作出的行为，藉此重新建立行政机关的合法性。

另外值得一提的，是不属于法院但能透过独立行为对基本权利的保障起监督作用的机关，也就是指在北欧有悠久历史的申诉专员。

4.司法上的保护是指由司法机关去保障基本权利，并在作出判决及判决标准方面为之。

这种保障的实际作用又会涉及到两方面：使侵犯基本权利的公共法律行为失效；或根据关于民事责任的机制强制履行损害赔偿义务，甚或承担刑事责任。

八、基本权利与未来

1.本文在简单介绍基本权利在当代宪制国家中的地位，以及其重大好处之余，亦不能隐瞒一些危机。

基本权利并非永不会受挫折的权利，故现时亦存在某些危机，可能会影响到落实对基本权利的保障。然而，大家不应该因为这些危机而气馁，反而要作出反思，并怀战胜这些危机的希望。

2.在这些危机当中，最严重亦是掩饰得最好的，就是对基本权利的保障，很可能出现普及化情况。

由于有关透过基本权利对人作出保障的讨论日渐普及，求诸这种正式的法律技术的情况无可避免地亦普及了，而其结果就是现有基本权利的数目可能过度地倍增 。

然而，这种普及化带来的危机最终在于甚么呢？

我们相信，这种危机在于基本权利应有的价值在等级上会出现变化，尤其是当基本权利的数目日渐增多时，人们会认为所有基本权利都具有同等价值。另一方面，这种情况亦必然会反映在对每种基本权利的保障方面，使每种基本权利得到的保障减少。

3.另一同样须要关注的危机，是关乎逐渐由宪法规定的基本权利可能出现的统一化情况，这种统一化趋势首先将确立于对人权的国际保护方面。

现时我们所处的全球化，显然会为我们带来一个健康的法律状况，且有关状况是各地区、人民及国家的文化相互靠近的结果。

不过，在这种对于应该全球化的事宜有利的全球化背后，明显亦隐藏一种“坏的全球化”，这是指全球化之目的是希望作为一种控制措施，而很多时这种希望亦成为事实，也就是强加一种全球性视野及生活态度，而不考虑反映某些人民及文化的自主性及特质的基本权利。

4.同样令人遗憾的是，由于在现今的民主制度中，公共活动的开展趋向于不以实质需要为出发点，而民主表决程序仅被视为一种表决形式，并非视为因任何实质客观需要而作出决定的过程，所以基本权利亦有可能出现形式化的情况。

这样的话，规范基本权利时将不再以实质需要为依据，从而亦剥夺了基本权利所应有的其它更重要的法律性质。无可避免地，根据实质需要而行事的传统亦会消失。

然而，就各种可能影响到集体法律生活的决定而言，这种传统确实能提供安全保障。

因此，当最为人们所关注的并非影响其生活的各种决定的内容时，那么每项决定的义意就只会是其支持者数目的多寡。

显而易见，这不仅是丧失价值观的问题，因为除了在规范基本权利时不再以实质需要为依据外，亦会出现一些相关情况，即决定权由多数派掌握，而少数派则没有任何争取其合法权利的空间。

5.然而，这并不表示到目前为止在基本权利事宜上所做的一切完全不是正面的，因为一直以来按以下步骤逐渐获得的胜利清楚证明这点：

——首先，就是将基本权利规范于宪法内；

——其次，就是基本权利的多元化，并加强其实质规定及类型；

——再者，就是对在其它层面上保障基本权利的多方关注，也就是在国际法方面作考虑，而近年来在其它法律部门中亦见规定多种基本权利；

——最后，就是对基本权利的法律制度的不断完善，加入一些概念，使立法者及行政当局遵循宪法对宪法以下的权力的规范，从而更大程度地限制有关权力对基本权利的干预。

不过，我们不因为上述各种无庸置疑的成就而遗忘其它危机，因为这些危机可能妨碍对基本权利作出理想的保障，包括形式上及实质上的危机，以及理论上及实际上的危机。

那么，大家应该怎样面对这些危机呢？相信存在这些危机，经常以行动去克服它们，并认知对基本权利的保障是关乎文化的，以及公民积极参与各种保障基本权利的活动，对于面对这些危机都是非常有成效的，因为大家都知道基本权利是人由“臣民”变为“公民”，并由公权力的“客体”变为“主体”的时期的产物。