中韩间投资待遇刍议

摘要：自1992年两国正式建立外交关系以来，中韩两国经济交往日益加深。在直接投资领域，1992年中韩《关于鼓励和相互保护投资协定》、2012年中日韩《关于促进、便利和保护投资的协定》及两国的相关国内法都为两国间投资的顺利开展提供了保障。2012年两国政府又正式签订了FTA的官方谈判，这将为两国间投资产生更加深远的影响。笔者仅通过本文对目前中韩两国间投资的待遇问题进行初步探讨。

关键词：投资待遇 最惠国待遇 国民待遇 非歧视待遇

目前，中韩两国之间相互投资非常活跃。2012年1-4月，我国实际使用韩资8.0亿美元，同比增长7.6%。截至2012年4月底，韩累计对华投资项目数53906个，实际投资额506.5亿美元，韩国是我第四大外商直接投资来源国。2012年1-4月，我国对韩非金融类直接投资2361万美元，同比增加55.5%。截至2012年4月底，我国累计对韩投资3.6亿美元。 随着中韩FTA官方谈判的正式开启，中韩间投资将进一步发展，在相互投资过程中，对两国间投资待遇问题进行事前充分了解是十分必要的，笔者以中韩《关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《投资协定》）、中日韩《关于促进、便利和保护投资的协定》及两国相关国内投资法等为框架，粗浅介绍和探讨两国间目前相互投资的待遇的问题。

一、外资的界定

（一）投资的定义

《投资协定》中对投资的定义并未限定在直接投资范围内，而是包括实物投资、资本投资和证券投资等多种方式，用列举法限定了适用该协定的投资种类，主要包括：1、动产和不动产及其他物权，如抵押权、留置权、质权、用益权和类似权利；2、股份、股票、债券或公司、企业或合营企业中其他任何形式的参股；3、金钱请求权或与投资有关的具有经济价值的行为请求权；4、知识产权，包括著作权、商标权、专利权、工业设计、工艺流程、专有技术、商业秘密及商名，和商誉；5、依照法律或根据合同赋予的任何权利及依法取得的任何许可证或许可，包括勘探、提炼、种植和养殖或开发自然资源的权利。采用列举法对投资进行界定，有利于规避两国之间关于投资界定的冲突。

（二）收益的定义

对于投资收益，包括各种由投资产生的款项，利润、利息、资本利得、股息、提成费及酬金。对投资收益界定的一个重要意义在于，《投资协定》规定投资收益用于再投资，再投资的收益将与该投资收到相同的保护。

（三）投资者的定义

为了避免产生第三国利用《投资协定》“搭便车”的现象，该协定对适用《投资协定》的“投资者”亦进行了严格限定。投资者必须为在另一国领土内的一国的国民或公司，即投资者必须具有中韩两国的国籍。对于一国的公司，《投资协定》没有限定类型，且非为严重公司法上的概念，而采取宽泛的理解，中方包括企业、其他经济组织和社团，韩方包括法人、合伙、公司和社团等。对于公司国籍的界定，则采取了注册地的住所地的双重认定标准，要求在一国成立且在改过具有住所。

二、外资待遇

对于两国间投资待遇问题，《投资协定》采取了目前的通行做法，即以最惠国待遇为基础，以国民待遇和非歧视待遇为补充。

（一）最惠国待遇

最惠国待遇指缔约一方现在和将来给予任何第三方的优惠和豁免，也给予缔约方对方。最惠国待遇是目前各国对外资给予的基本待遇，《投资协定》中的最惠国待遇主要表现在：

1、外资准入阶段

关于企业设立方面，各国对外资都没有达到国民待遇阶段，而实施最惠国待遇。《投资协定》亦采取最惠国待遇，规定任何一方国家的投资者，在另一国的领土内，关于投资许可和与投资许可有关的事项，享受不低于第三国投资者的待遇。

2、企业经营阶段

任何一方国家的投资者，在另一国领土内，在有关投资、收益和与投资有关的业务活动方面应保证得到不低于任何第三国投资者的待遇。此处“与投资有关的业务活动”主要指：（1）维持分公司、店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施；（2）控制和经营自己设立或取得的公司；（3）雇用和解雇专家，包括技术人员、高级职员和律师及其他职工；（4）缔结和履行合同等方面。

3、企业救济方面

根据《投资协定》，一国投资者在另一国通过该国国内救济手段（请求或接受法院审理、向仲裁机构提出申请、向行政机关提出申请等）寻求权利保护时，不应低于该另一国给予第三国投资者的待遇。

4、企业赔偿方面

在由于武装冲突、全国紧急状态或内乱而使一国投资者权益受到侵害时，如果投资东道国采取恢复、赔偿、补偿或其他措施时，应给予一国投资者最惠国待遇。

5、第三国公司的特殊规定

按照上述关于投资者国籍的界定，第三国公司在中韩的投资不能按照《投资协定》享受相关投资待遇。但是如属于一国投资者拥有实质利益的该第三国公司，此处“实质利益”主要为具有控制该公司的能力，则该公司基本视为协约一方的公司而根据《投资协定》享有最惠国待遇。

6、最惠国待遇的例外

最惠国待遇从产生之初就伴随着例外，在其成为世贸组织的基石和黄金条款后，也仍然各缔约方享有适当的例外。《投资协定》中同样允许双方对最惠国待遇享有某种例外，这种例外主要体现在一缔约方因参加相关关税同盟、自贸区、货币联盟等经济一体化组织而给予该组织内部成员的待遇，则缔约另一方不能因此主张最惠国待遇。

7、最惠国待遇的保证

最惠国待遇的内涵包括将来给予第三方的待遇要无条件给予协约一方，对此，《投资协定》第十二条的规：“某事项同时受本协定和另一双方国家均为其成员的国际协议管辖时，本协定不得妨碍缔约任何一方或在另一国领土拥有投资的一国投资者从优适用”实际上更加有效的保证了最惠国待遇的实施。

（二）国民待遇

国民待遇是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。在外资领域，外国投资者往往更倾向于能够享受国民待遇，特别是外资准入阶段。而世界各国对外资的国民待遇方面往往都比较谨慎，韩国对外资的国民待遇也大都集中在与企业的经营活动有关的方面。

1、企业经营阶段

任何一方国家的投资者，在另一国领土内，在有关投资、收益和与投资有关的业务活动方面应保证得到不低于后者一方国家投资者的待遇。

2、企业救济方面

根据《投资协定》，一国投资者在另一国通过该国国内救济手段（请求或接受法院审理、向仲裁机构提出申请、向行政机关提出申请等）寻求权利保护时，不应低于该另一国给予其本国投资者的待遇。

（三）非歧视待遇

从广义上讲非歧视待遇包括国民待遇和最惠国待遇，《投资协定》除采用“最惠国待遇”和“国民待遇”规定外资待遇，还使用“非歧视”、“非歧视待遇”规定双方的外资待遇，这主要体现在征收与国有化方面。

一般认为，一国对私人企业（包括内外资企业）实施征收或国有化，属于一国经济的体现。在外资领域，我国与他国签订的众多投资与保护协定当中，都确认了国家的征收与国有化的权利，但这种权利的行使往往要求遵循非歧视原则。《投资协定》对协约一方的征收或国有化措施的采取规定了行使的条件及补偿的要求，其中对非歧视原则的要求成为一方必须遵守的前提条件以及补偿方案中必须遵守的原则。具体说来，任何一方国家的投资者的投资和收益，在另一国领土内，只有为了公共利益，在非歧视的基础上，方可被征收、国有化或采取其他具有类似效果的措施。征收应依照适用的法律和法规进行，并给予补偿，补偿应在宣布征收决定或征收决定为公众所知前一刻投资的市场价值的基础上计算。若市场价值不易确定，则依照普遍承认的估价原则，在公正原则基础上，尤其考虑原投资资本、折旧、已汇出资本及其他相关因素以确定补偿。

三、发展趋势

2012年5月，中韩宣布启动双边FTA谈判，目前双方已尽心过了三轮谈判，虽然谈判中存在一定阻碍，但双方对未来都充满信心，预计未来两到三年内能够完成谈判签署自由贸易协定。在中韩未来签订FTA协定后，《投资协定》将会被代替，因为在FTA协定中将会设置专章规范投资问题，现有的《投资协定》内容将会吸收入FTA协定中，而且会更加充实和完善。同时，未来的FTA协定中将分为货物贸易部分和服务贸易部分来规范其中涉及的投资问题。现有的《投资协定》从内容来看，已经涵盖了FTA协定中一般情况下所要规范的投资问题的各个方面，《投资协定》将成为未来双方对自贸区内两国间投资问题进行谈判的基础和谈判得以成功的顺利保证。

参考文献：

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[5]《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于鼓励和相互保护投资协定》文本（中文版）

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